갑종근로소득세 214,435,530원은 이를 취소한다.

청구법인은 경기도 광주군 광주읍 OO리 OOOOOOO에 본점을 두고 건설·토공을 업종으로 하는 회사로서 91사업년도의 대표이사 가지급금 393,998,750원(이하 “쟁점가지급금”이라 한다)을 91.12.30에 회수하여 은행에 예금한 것으로 장부에 기표하고 91.12.31 청구법인의 대차대조표에 예금으로 계상하여 91사업년도 법인세과세표준 및 세액을 신고하였다.

처분청은 청구법인이 91사업년도 쟁점가지급금을 청구외 OOO 및 OOO으로부터 회수한 사실이 없고 객관적으로도 회수될 것이 분명하지 아니한 것으로 보아 청구법인의 소득금액계산상 이를 익금산입하고 청구외 OOO 및 OOO에게 귀속된 것이 분명하다 하여 상여처분한 후 95.4.20 청구법인에게 소득금액 변동통지하고 95.7.16 청구법인에게 91년도분 갑근세 214,435,530원을 결정고지 하였다.

청구법인은 이에 불복하고 95.9.12 심사청구를 거쳐 95.12.18 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장

청구법인은 쟁점가지급금을 회수하기 위하여 95.4.7 청구외 OOO에 대한 대여금반환 청구소송을 수원지법 성남지원에 제기하여 95.12.8 승소판결을 받았는 바, 이는 법인세법 기본통칙 1-2-7···3 제1항 단서 및 제5항에서 규정한 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우에 해당되므로 쟁점가지급금을 상여로 소득처분할 수 없다.

또한, 이 건 처분근거인 구 법인세법 제32조 제5항은 조세법률주의와 위임입법의 한계를 위반한 것으로 위헌결정된 바 있으므로 이 선 과세처분은 취소되어야 한다.

3. 국세청장 의견

청구법인은 91.12.3부터 이 건 처분관련 조사일 현재까지 3년 3개월이 경과하도록 쟁점가지급금에 대한 쟁송 및 회수할 채권에 상당하는 담보제공 또는 강제집행 등을 통하여 쟁점가지급금에 대한 채권을 확보하지도 아니하였고, 처분청의 95.4.6자 결정전 조사내용통지서에 이의가 없다는 동의서를 제출하고 95.4.7 수원지법에 대여금청구소송을 제기한 것으로 보아 사실상 청구법인이 쟁점가지급금을 청구외 OOO에게 이익분여나 채권포기상태에 있다가 조세부담을 회피하기 위한 수단으로 소송을 제기한 것에 지나지 아니하므로 쟁점가지급금을 귀속이 분명한 것으로 보아 청구외 OOO에게 상여처분하고 갑근세 과세한 당초 처분은 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁 점

이 건 심판청구의 다툼은 쟁점가지급금이 청구외 OOO 등에게 귀속된 것으로 보아 상여처분하고 갑근세를 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관계법령

(1) 구법인세법 (1980.12.31. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고,

동법시행령 제94조의 2 제1항은 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 하면서, 제1호에서 익금에 산입한 금액이 사외유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타사외유출로 한다고 규정하면서 그 단서에서 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다 라고 규정하고 있다.

(2) 한편, 헌법재판소법 제45조는 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다고 규정하면서 단서에서 법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다고 규정하고 있고,

동법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있으며, 제2항은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 규정하면서 단서에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있다.

다. 적용 및 판단

(1) 헌법재판소는 95.11.30 위헌소원사건 (94헌바14 법인세법 제32조 제5항등 위헌소원)결정서에서 구법인세법 (1980.12.31. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 수권사항의 주제(主題)에 관하여 그것이 익금에 산입한 금액의 처분이라는 점만을 제시하고 있을 뿐이고 그 위임에 의하여 대통령령의 제정자가 따라야 할 기준인 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하며(중략), 익금에 산입한 금액이라는 것이 기업회계와 세무회계 차이로 인한 세무조정액을 의미하는 것으로 구체적으로는 여러가지 원인에 의하여 발생할 수 있는 금액일 뿐만 아니라 그 금액의 실제적 귀속자도 다양할 것인 점에 비추어 보면, 위 법인세법의 규정에 위와 같이 그 주제가 한정된 것만으로는 하위법규에 규정될 내용이 어떠한 것이 될 것인지를 예측하기는 곤란하다고 생각되므로 위 법인세법 규정은 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항을 하위법규에 백지위임한 경우라고 보아야 할 것인 바 그렇다면 이 사건 규정은 결국 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하였으므로, 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다고 결정하였다.

(2) 한편, 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정은 법원·기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있고, 동조 제2항은 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있으므로 위 법인세법 제32조 제5항은 헌법재판소가 위헌결정한 95.11.30부터 효력을 상실한다 할 것이고,

헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건만 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부 심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해사건과 별도로 위헌제청신청등은 하지 아니하였으나 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계류된 모든 일반사건에까지 미친다 할 것이다. (대법 91누1462, 92.2.24 같은 뜻임)

(3) 따라서, 처분청이 쟁점가지급금을 전시한 구 법인세법 제32조 제5항의 규정을 근거로 하여 청구외 OOO 등에게 상여처분하고 청구법인에게 갑근세를 부과·고지한 이건 과세처분은 근거법률의 효력이 상실된 위법한 처분이므로 이는 취소되어야 할 것으로 판단된다. (95서2730, 96.12.23 합동회의 같은 뜻임)

라. 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.