가. 청구인은 서울특별시 OOO 대 10㎡ 및 15-78 대 50㎡ 그 지상 주택 26.45㎡를 2007.10.24. 및 2011.10.11. 각 2분의1 지분씩 취득한 후, 그 중 2분의 1 지분(이하 “쟁점양도주택”이라 한다)을 2012.8.20. 주식회사 OOO에게 OOO원에 양도하고 나머지 2분의 1 지분을 동 법인에 증여하였으나, 쟁점양도주택의 양도가 1세대 1주택 비과세대상에 해당하는 것으로 보아 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

나. 처분청은 청구인이 쟁점양도주택을 양도할 당시 서울특별시 OOO에 근린생활시설(지하 3층 지상 4층 제1종 근린생활시설 1,779.61㎡) 및 다가구주택(지상 5층 1가구 126.47㎡, 지상 6층 1가구 103.91㎡, 이하 “쟁점임대주택”이라 한다)을 보유하였으나, 쟁점양도주택에 거주한 사실이 없어 「소득세법 시행령」제155조 제19항에 따른 임대주택사업자의 거주용 주택에 대한 1세대 1주택 비과세특례의 적용이 배제된다고 보아 2014.12.4. 청구인에게 2012년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2014.12.12. 이의신청을 거쳐 2015.4.8. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 2005.8.3. 서울시 OOO에 근린생활시설 및 쟁점임대주택을 신축하여 부동산임대 및 주택신축판매를 하고자 하였으나, 건물의 신축 후 리먼사태 등 부동산 불경기 및 다가구주택의 맹점으로 인하여 주택의 매매가 이루어지지 아니하여 부득이하게 전부 임대를 하고 있다.

「소득세법 기본통칙」 19-5(2008.7.30. 삭제 전) 제1호 및 제5호에 의하면, 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위를 ‘1동의 주택을 신축하여도 건설업으로 보고, 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매 사업은 건설업으로 본다’라고 규정하고 있는바, 일시적으로 임대를 하고 있다고 하더라도 청구인이 주택신축판매업을 영위할 의사가 있는 이상 계속성과 반복성에 상관없이 주택신축판매업자임이 분명하다.

또한, 청구인은 쟁점임대주택을 판매하기 위하여 주택신축판매업으로 사업자등록을 신청하였고, 처분청이 청구인에게 주택신축판매업을 하도록 사업자등록증을 교부하였는바, 쟁점임대주택은 처분청이 인정한 청구인의 주택신축판매업의 재고자산에 해당하므로 1세대 1주택 비과세 여부를 판정함에 있어 주택 수에 포함하지 아니하는 것이 타당하다.

(2) 한편, 「소득세법 시행령」제154조 1세대 1주택의 범위에서 2011.6.3. 이후 최초로 양도하는 주택부터 거주요건이 폐지되었으므로 2년 이상 보유 후 양도하는 경우에는 1세대 1주택 비과세 대상에 해당한다.

따라서, 청구인이 2007.10.24. 취득하여 2012.8.20. 양도한 쟁점양도주택은 양도일 현재 1주택만을 4년 이상 보유한 경우로서 1세대 1주택 비과세 요건을 충족하므로, 처분청이 청구인에게 한 이 건 양도소득세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

청구인은 쟁점임대주택이 OOO의 재고자산에 해당한다고 주장하나, 쟁점양도주택의 양도일 현재까지 쟁점임대주택을 7년 이상 장기간 보유 및 임대하고 있고, 쟁점임대주택 이외에 주택신축판매업이나 부동산매매업의 사업내역이 없어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 수 없으므로 1세대 1주택 비과세 여부를 판정함에 있어 쟁점임대주택을 청구인의 주택 수에 포함하는 것이 타당하다.

또한, 「소득세법 시행령」 제155조 제19항 각 호의 요건을 충족하는 경우 임대주택사업자의 거주용 주택에 대한 1세대 1주택 비과세특례 규정을 적용하는 것이나, 임대주택의 등록 및 쟁점양도주택의 거주요건을 충족하지 아니하여 1세대 1주택 비과세특례 적용 대상에도 해당하지 아니하므로 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점임대주택을 OOO의 재고자산으로 보아 청구인 보유 주택 수에 산입하지 아니하고 1세대 1주택 비과세를 적용할 수 있는지 여부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제89조 【비과세 양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

(2) 소득세법 시행령

제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다.(단서 생략)

제155조【1세대 1주택의 특례】<19> 제167조의 3 제1항 제2호에 따른 주택(이하 이 조에서 “장기임대주택”이라 한다)과 그 밖의 1주택을 국내에 소유하고 있는 1세대가 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 해당 1주택(이하 이 조에서 “거주주택”이라 한다)을 양도하는 경우에는 국내에 1개의 주택을 소유하고 있는 것으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 해당 거주주택이 「임대주택법」 제6조에 따라 임대주택으로 등록한 사실이 있고 그 보유기간 중에 양도한 다른 거주주택(양도한 다른 거주주택이 둘 이상인 경우에는 가장 나중에 양도한 거주주택을 말한다. 이하 “직전거주주택”이라 한다)이 있는 거주주택(이하 이 항에서 “직전거주주택보유주택”이라 한다)인 경우에는 직전거주주택의 양도일 후의 기간분에 대해서만 국내에 1개의 주택을 소유하고 있는 것으로 보아 제154조 제1항을 적용한다.

1. 거주기간(직전거주주택보유주택의 경우에는 「임대주택법」 제6조에 따라 임대주택사업자로 등록한 날 이후의 거주기간을 말한다)이 2년 이상일 것

2. 양도일 현재 장기임대주택을 「임대주택법」 제6조에 따라 임대주택으로 등록하여 임대하고 있을 것

제167조의3 【1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위】① 법 제104조 제1항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 국내에 주택을 3개 이상(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산할 때 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

2. 법 제168조에 따른 사업자등록과 「임대주택법」 제6조에 따른 임대사업자 등록(이하 이 조에서 “사업자등록 등”이라 한다)을 한 거주자가 임대주택으로 등록하여 임대하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(이하 이 조에서 “장기임대주택”이라 한다).(단서 생략)

다. 사실관계 및 판단

(1) 등기부등본 및 부동산 매매계약서에 의하면, 청구인은 서울특별시 OOO 소재의 쟁점양도주택을 2007.10.24.과 2011.10.11.에 각 2분의 1 지분씩 취득한 후, 2012.8.20. 주식회사 OOO에 쟁점양도주택의 2분의 1 지분을 OOO원에 양도하고 2분의 1 지분을 증여한 것으로 나타난다.

한편, 청구인은 서울특별시 OOO에 근린생활시설(지하 3층 지상 4층 제1종 근린생활시설 1,779.61㎡) 및 쟁점임대주택{지상 5층 다가구주택(1가구) 126.47㎡, 지상 6층 다가구주택(1가구) 103.91㎡}을 신축하여 2005.9.6. 소유권보존등기 후, 청구일 현재까지 보유하고 있는 것으로 나타난다.

(2) 청구인의 주민등록 등·초본에 의하면,청구인은 2004.4.30. 서울특별시 OOO으로 전입하고, 2013.10.24. 서울특별시 OOO로 주소지를 이전한 것으로 나타난다.

(3) 처분청의 양도소득세 조사종결보고서(2014.10.27.)에는 「소득세법 시행령」 제155조 제19항에서 규정하는 임대주택사업자의 1세대 1주택 비과세특례를 적용하기 위해서는 양도주택에서 2년이상 거주하여야 하나, 청구인은 쟁점양도주택에 거주한 사실이 없으므로 1세대 1주택 비과세특례 규정이 배제되는 것으로 기재되어 있다.

(4) 국세통합전산망상 청구인은 근린생활시설 및 쟁점임대주택과 관련하여 2004.12.22.을 개업일로 하여 부동산임대업으로 사업자등록을 하였다가, 2006.1.3. OOO을 부업종으로 추가한 것으로 조회된다.

(5) 청구인은 쟁점임대주택을 신축하고 공사비를 지급하기 위하여 주택을 판매하고자 하였으나, 주택이 판매되지 아니하여 부득이 임대하여 쟁점보증금으로 공사비를 지급하였다고 주장하며 아래 <표>와 같이 임대차 계약서를 제출하였다.

(6) 이의신청결정문에 의하면 관할구청은 청구인이 쟁점임대주택을 「임대주택법」 제6조에 따라 임대주택으로 등록한 사실이 없는 것으로 회신한 것으로 되어 있다.

(7) 이상의 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점임대주택이 주택신축판매업의 재고자산에 해당하므로 쟁점양도주택의 양도 당시 청구인의 보유 주택 수에 산입되지 아니한다고 주장하나, 쟁점임대주택을 경기침체로 인해 판매하지 못하였다는 청구인의 주장만으로는 쟁점임대주택을 판매하지 못하는 불가피한 사정이 있다고 인정하기 부족한 점, 청구인이 판매를 목적으로 쟁점임대주택을 신축하였다고 하더라도 상당기간 동안 임대하고 있어 주택신축판매업의 재고자산에 해당한다고 보기보다는 보유 목적이 임대로 전환된 주택으로 봄이 타당한 점(조심 2014부2601, 2014.9.28. 등 다수, 같은 뜻임), 청구인이 쟁점임대주택을 「임대주택법」제6조에 따라 임대주택으로 등록한 사실이 없고, 쟁점양도주택에 2년 이상 거주하지도 아니하여 임대주택사업자의 1세대 1주택 비과세특례 적용 대상에 해당하지 아니하는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점양도주택의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하지 아니하고 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.