가. 법리오해 이 사건 당시 피해자가 먼저 욕을 하면서 피고인을 발로 밀어 넘어뜨린 후에 발로 밟았으며, 피고인이 일어나자 E이 피고인의 팔을 잡고, 피해자가 피고인의 양쪽 뺨을 때렸다.

이에 피고인은 위와 같은 피해자의 폭력으로부터 자신을 방어하기 위하여 피해자의 뺨을 때렸을 뿐이므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 없다.

나. 양형부당 원심의 선고형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 원심에서 적법하게 채택조사한 증거들을 살펴보더라도, 피고인의 주장과 같이 E과 피해자가 공동하여 피고인을 공격한 사실을 인정하기 어렵다

(J은 수사기관에서 처음에는 피해자가 피고인의 뺨을 때리는 것을 보았다고 진술하였으나, 나중에는 직접 때리는 것을 보지는 못하였다고 진술을 번복하였고, H, I 등 다른 목격자들은 모두 피해자나 E이 피고인을 때리는 것을 보지 못하였다고 진술하였다). 설사 피고인의 위 주장과 같이 피해자가 피고인을 폭행한 사실이 있다고 하더라도, 피고인이 원심 판시와 같이 피해자를 폭행한 것은 서로 싸우는 과정에서 서로 폭력을 행사한 것이라고 할 것이며, 이와 같은 경우 피고인의 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 피해자와 합의하지 않은 점, 당심에서 특별히 참작할 만한 피고인에게 유리한 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를...

참조판례