가. 주식회사 OOO은 1985.2.6. 설립하여 기계 및 자동차 부품 제조업 등을 영위하고 있는 법인으로, 대표이사 신OOO은 설립 당시 발행주식 67,000주 전부를 실질적으로 소유하고 있었으나, 동 법인의 임직원 및 친인척 등을 설립 당시 발기인으로 참여시키고 발행주식의 일부를 명의신탁하였다.

나. 중부지방국세청장(이하 “조사관서”라 한다)은 OOO에 대한 조사결과, 신OOO이 동 법인의 발행주식 중 약 51% 상당의 주식(이하 “쟁점주식”이라 한다)을 아래의 <표1>과 같이 청구인 등인 수탁자의 명의로 주주명부상에 등재하여 명의를 신탁한 사실을 확인하고 이를 처분청에 과세자료로 통보하였다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOOO OO

(OO : O)

다. 처분청은 위 과세자료에 근거하여 쟁점주식을「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제63조 및 같은 법 시행령 제54조에 의한 보충적 평가방법으로 평가하고 2010.6.15. 청구인 등에게 같은법 제41조의2에서 규정하고 있는 명의신탁재산의 증여의제를 적용하여 아래 <표2>와 같이 증여세를 결정·고지하였다.

O

OOOOOOOOOO OOOO OOO O OOOO

(OO : OOOO, OOOO)

라. 청구인은 이에 불복하여 2011.8.23. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) ① 명의신탁이 조세회피목적이 아니라 다른 이유에서 이루어진 것임이 인정되고, ② 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 발생한 것에 불과할 것이라는 두 가지 요건이 충족되는 경우에는 조세회피의 목적이 없는 것으로 되어 결국 명의신탁재산에 대한 증여의제규정에 근거한 증여세도 부과할 수 없는 것이다.

신OOO이 OOO을 설립할 당시 장OOO OOO O OOO OO O OOO OOO OOOOO OO O OO OO「OO」O OOOO OOO OOO OOOOO OO OOOO OOO OOOOO OOO OO OOOO(OOO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO), OOOOOOOOOOO OOOOO 명의의 주식을 청구인 등 앞으로 이전하였으나 이는 단지 명의신탁의 형태를 변경하는 것에 불과하고, 당초 조세회피목적이 없이 이루어진 것에 대하여 형태만을 변경하였다 하여 새롭게 조세회피목적이 인정될 수는 없는 것이며, 유상증자를 할 때의 명의신탁은 그에 따른 번잡한 절차를 회피하고자 하는 목적 때문인 바, 유상증자를 하며「상법」에 따라서 종전 소유자의 비율대로 인수한 주식에 대하여 독자적인 조세회피목적을 인정하기는 어렵고, 대법원이 법인의 유상증자 당시 종전의 명의신탁을 해지하면서 명의신탁자의 앞으로 명의를 회복함에 따르는 번잡한 절차를 회피하기 위하여 명의수탁자 앞으로 신주를 인수하는 사안에 대하여는 조세회피목적을 부인한 판례(2010두24104, 2011.3.24. 참조)도 있는 만큼, 쟁점주식을 명의신탁함에 조세회피목적이 있다고 보기는 어려우므로 이 건 처분은 부당하다.

OOO은 설립 이래 한 번도 배당을 실시하지 아니하여 신OOO은 배당소득에 대한 종합소득세를 회피한 적이 없고, OOO은 법인세 등을 체납한 적이 없어 주된 납세의무에 부종하는 과점주주의 제2차 납세의무를 회피한 사실도 없는 등 신OOO은 쟁점주식의 명의신탁을 통하여 조세를 회피한 사실이 없음에도, 단순히 장래에는 조세경감의 결과가 발생할 수 있다는 막연한 사정만으로 조세회피목적을 인정할 수는 없으므로 이 건 처분은 부당하다.

(2) 이 건 처분의 근거인 상증법 제41조의2의 명의신탁재산의 증여의제규정은 납세자의 재산권 보장, 조세평등주의 및 비례원칙, 과잉금지원칙 등의 헌법 원리를 정면으로 위반한 것이라 위헌·무효이다.

명의신탁 증여의제규정은 본질적으로 증여가 아닌 거래를 세법상 증여로 의제하는 방법을 통하여 담세능력을 적출하여 증여세를 부과하는 것인바, 이는 조세의 이름으로 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 것으로서 조세법률주의에 위반되고, 단순히 권리자의 외양만을 취득하여 담세능력이 없는 명의수탁자를 실제 증여받아 담세능력을 가진 자보다도 오히려 불리하게 취급하여 고율의 증여세를 부과하는 것은 평등원칙에 위반되며, 명의신탁재산 증여의제규정에 의하여 부과되는 증여세가 소유자를 가장하는 명의신탁에 대한 제재금 내지 과징금의 성격을 가지는 것으로 본다 하더라도, 이는 헌법상의 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되는 것이므로 무효이다.

나. 처분청 의견

(1) 구 상증법 제43조에 따라 법정유예기간(1996.12.30.～1998.12.31.) 내에 쟁점주식을 실질소유자 명의로 전환할 기회가 있었는데도, 그러하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 기간 중인 1996.12.31. 및 1998.5.1. 장선희와 김OOO이 퇴사하여 당연히 신탁자의 명의로 환원하여야 함에도, 다른 직원의 명의를 빌려 재차 명의신탁을 하였으며, 유예기간 중 유상증자를 하면서 계속하여 명의신탁한 점을 고려하면 위 규정을 이행하려는 의지가 없었고, 「국세기본법」제39조의 과점주주를 회피하기 위하여 명의신탁자 신동국은 1996.12.31. 장선희에게 명의신탁한 주식을 인수할 때 일부 주식은 본인 앞으로 하고, 일부는 재차 명의 신탁하여 주주명부상 소유지분을 50% 이하로 유지하였고, 유상증자당시에도 마찬가지의 방법을 활용하였다.

명의신탁자 신OOO은 유예기간 중에 실질소유자의 명의로 전환하지 아니하였고, 1996.12.31. 이후에도 실질소유자가 아닌 자의 앞으로 명의신탁을 하였는바, 이 건은 같은 법 시행령 제32조의 조세회피목적이 없는 것으로 인정되는 경우 등에 해당하지 아니하여 동 목적이 있는 것으로 추정됨에도, 청구인은 조세회피목적이 없었다고 주장만 할 뿐이며 명의를 신탁할 당시에나 장래에 있어서 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증빙자료에 의하여 소명하지 못하고 있으므로 명의신탁일을 증여일로 하여 이 건을 과세한 처분은 정당하다.

(2) 구체적인 처분의 근거 법률이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 관장사항으로서 심판청구의 범위를 벗어나는 것이므로 이와 다른 내용인 청구법인의 주장은 이유 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점주식을 조세회피목적으로 명의신탁한 것으로 보아 상증법 제41조의2에 의하여 증여세를 과세한 처분의 당부

② 명의신탁재산 증여의제를 규정하는 상증법 제41조의2가 헌법에 보장된 재산권 보장 등의 원칙에 위배되어 위헌이라는 주장의 당부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법(1996.12.30. 법률 제5193호로 개정된 것) 제43조【명의신탁재산의 증여추정】① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 조세회피목적 없이 타인의 명의로 등기 등을 한 경우로서 대통령령이 정하는 경우

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식 등"이라 한다)중 이 법 시행일전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인 명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다) 중 실질소유자 명의로 전환하는 경우. 다만, 당해 주식 등을 발행한 법인의 주주(출자자를 포함한다)와 특수관계에 있는 자 및 이 법 시행일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 제2호에 규정된 유예기간 중에 실질소유자명의로 전환하지 아니하거나 이 법 시행일 이후 실질소유자가 아닌 자의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 제1항 제1호의 규정을 제외하고 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.

③ 제1항 제2호의 규정은 주식 등을 유예기간 중에 실질소유자 명의로 전환하는 자가 당해 주식을 발행한 법인 또는 그 출자가 되어 있는 법인의 본점 또는 주된 사무소의 관할세무서장에게 그 전환되는 내역을 대통령령이 정하는 바에 의하여 제출하는 경우에 한하여 적용한다.

④ 제1항의 규정은 신탁업법 또는 증권투자신탁업법에 의한 신탁재산인 사실을 등기 등을 하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

⑤ 제1항 제1호 및 제2항에서 조세라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.

(2) 상속세 및 증여세법(1998.12.28. 법률 제5582호로 개정된 것) 제41조의2【명의신탁재산의 증여의제】① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 조세회피목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식 등"이라 한다) 중 1997년 1월 1일 전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인 명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)중 실제소유자명의로 전환한 경우. 다만, 당해 주식 등을 발행한 법인의 주주(출자자를 포함한다)와 특수관계에 있는 자 및 1997년 1월 1일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우와 제1항 제2호의 규정에 의한 유예기간 중에 주식 등의 명의를 실제소유자 명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.

③ 제1항 제2호의 규정은 주식 등을 유예기간 중에 실제소유자 명의로 전환하는 자가 당해 주식을 발행한 법인 또는 그 출자된 법인의 본점 또는 주된 사무소의 관할세무서장에게 그 전환내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 제출하는 경우에 한하여 이를 적용한다.

④ 제1항의 규정은 신탁업법 또는 증권투자신탁업법에 의한 신탁재산인 사실의 등기 등을 하는 경우와 비거주자가 법정대리인 또는 재산관리인의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

⑤ 제1항 제1호 및 제2항에서 "조세"라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.

(3) 상속세 및 증여세법 시행령(1996.12.31. 대통령령 제15193호로 개정된 것) 제32조【조세회피목적이 없는 것으로 인정되는 경우 등】 ① 법 제43조 제1항 제1호에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 실질소유자가 비거주자인 경우로서 법정대리인 또는 재산관리인의 명의로 등기 등을 한 경우

2. 신탁업법 또는 증권투자신탁업법의 규정에 의하여 신탁업을 영위하는 자가 등기 등을 요하는 재산에 신탁재산인 사실을 표시하는 경우

(4) 상법(1995.12.29. 법률 제5053호로 개정되기 이전의 것) 제288조【발기인】주식회사의 설립에는 7인 이상의 발기인이 있어야 한다.

(5) 헌법

제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

② 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

③ 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

(6) 헌법재판소법 제2조【관장사항】

헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

5. 헌법소원에 관한 심판

다. 사실관계 및 판단

(1) 증여세 결정결의서, 조사복명서, 문답서, 답변서, 국세통합전산망 등의 심리자료에 의하여 과세근거 등을 보면 아래와 같다.

(가) OOO은 1985.2.6. 설립하였으며, 대표이사 신OOO은 설립 당시 발행주식 67,000주 전부를 실질적으로 소유하고 있었으나, 당해 법인의 임직원 및 친인척 등을 설립할 당시의 발기인으로 참여시키고 발행주식의 일부를 명의신탁하였으며, OOO의 명의상 주식변동내역은 아래 <표3>과 같다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOOOOO

(OO : O)

(나) 조사관서는 OOO에 대한 조사결과, 신OOO이 당해 법인의 발행주식 중 51% 상당을 <표1>과 같이 수탁자의 명의로 주주명부에 등재하여 명의신탁한 사실을 확인하고 이를 과세자료로 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 근거하여 「상증법」제41조의2에 의하여 <표2>와 같이 청구인 등에게 증여세를 결정·고지하였고, 명의신탁내역, 쟁점주식 평가, 명의신탁 여부에 대하여는 다툼이 없으며, 명의신탁한 구체적인 내역은, ① 1996.12.31. OOO에 근무하던 장OOO가 퇴사하면서 장OOO 명의의 주식 13,899주 중 4,100주를 강OOO에게, 6,799주는 김OOO에게 매매형식으로 명의를 변경하여 명의신탁하였고, ② 1998.5.1. 김OOO의 퇴사로 위 ①의 주식 6,799주를 청구인에게 매매형식으로 명의를 변경하여 명의신탁하였으며, ③ 1998.5.18. 100,000주를 유상증자하며 신OOO의 자금으로 청구인이 35,100주를, 강OOO가14,600주를 인수한 것처럼 명의신탁하였고, ④ 1998.8.18. 133,000주를 유상증자하면서 신OOO의 자금으로 청구인이 48,302주를, 강OOO가 19,398주를 인수한 것처럼 명의신탁하였으며, ⑤ 1999.12.22. 100,000주를 유상증자하면서 신OOO의 자금으로 청구인이 36,300주를, 강OOO가 14,600주를 인수한 것처럼 명의신탁하였고, 명의수탁자 중 김OOO은 1998년 5월에 OOO에서 퇴사하였으며, 조사일 현재 청구인은 OOO의 상무이사로 재직 중이고, 강OOO는 2008년 OOO에서 인적분할된 법인인 주식회사 OOO의 전무이사로 있다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOOO OO

(OO : O)

(다) 조사관서 조사공무원과 신OOO이 2011년 4월 작성한 문답서상의 주요 내용은 아래와 같다.

(문) OOO 주식을 명의신탁하였다고 말씀하시는데, 자세한 내용을 밝혀주시기 바랍니다(당초 명의신탁부터 유상증자까지).

(답) OOO은 1981년 12월 OOO에서 출발하여 1985.2.6. 주식회사로 전환하였습니다.

당시 주식회사를 설립하거나 전환하기 위해서는 발기인 7명이 최소 요건으로 되어 있었기 때문에 법인 임직원 및 본인 친인척을 발기인으로 하였고, 법인설립 자금 일체는 본인이 조달하였고 이 과정에서 발기인의 명의를 차용하였습니다. 당시 당사자에게 이해를 구하였고 모두의 동의하에 관련서류 일체를 제출받아 주식회사로의 전환을 완료하였으며 이는 일반화된 관행이었습니다.

설립당시 명의를 차용한 자 중에 임직원은 청구인, 강OOO 등이고 친인척 등 외부관계자는 임OOO 등입니다.

1995년에 외부관계자가 명의신탁한 사실을 부담스러워하여 본인에게 1,714주, 청구인에게 16,048주를 액면가액으로 양도하는 형식을 취하여 명의를 전환하였고, 이 과정에서 금전이 수수된 적은 없으며, 청구인이 동의하여 주식의 명의이전절차를 완료하였습니다.

1996년에 장OOO가 퇴사하게 되어 신탁한 주식 13,899주를 반환받고 본인에게 3,000주를, 임원인 강OOO에게 4,100주를, 임원인 김OOO에게 6,799주를 각각 양도하는 형식을 빌려 명의를 전환하였으며, 1998년에 김OOO이 퇴직하여 신탁한 주식 6,799주를 청구인의 동의하에 양도하는 형식을 빌려 명의를 이전하였습니다.

1997년 외환위기 때문에 매출이 급감하고 은행 여신이 중단될 위기에 처하게 되어 원활한 자금조달을 위해서 법인의 부채비율을 낮추어야 하는 상황이었고 법인이 존립하기 위하여 유상증자를 하게 되었으며, 당시 기존 주주의 주식소유비율대로 진행하였고 유상증자대금은 모두 본인의 사재를 출연하였습니다.

(문) 명의신탁 계약서, 각서 등 명의신탁사실을 증명할 수 있는 서류가 있으면 제출하여 주십시오.

(답) 관련 서류를 찾지 못하였습니다.

(문) OOO 주식의 명의신탁에 대하여 하고 싶은 말씀이 있나요?

(답) 본인이 개인사업체를 법인으로 전환하려는 과정에서 주식회사의 설립요건을 맞추기 위하여 불가피하게 임직원 및 친인척 등의 명의로 신탁한 사실은 인정합니다. 그렇지만, 단 한 번도 법인의 자금을 유용하거나 또는 조세를 회피하기 위하여 임직원 등의 명의로 주식을 취득하거나 유상증자를 실시하지는 아니하였습니다. 국가외환위기 때에도 상황을 돌파하고 임직원, 협력업체 및 그 가족을 책임지기 위하여 유상증자를 하였고, 단지 조세제도에 대한 지식과 이해가 부족하여 기존 주주의 명의를 그대로 유지하였을 뿐입니다.

(라) 조사관서의 조사공무원과 청구인이 2011.4.11. 작성한 문답서상의 주요 내용은 쟁점주식의 명의수탁사실을 인정한다는 것이다.

(2) ① 명의신탁이 조세회피목적이 아니라 다른 이유에서 이루어진 것임이 인정되고, ② 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 발생하는 것에 불과할 것이라는 두 가지 요건이 충족되는 경우에는 조세회피목적이 부정되므로 명의신탁재산 증여의제규정에 의한 증여세를 부과할 수 없는 바, 쟁점주식을 명의신탁하게 된 경위는 신OOO이 OOOO을 설립할 당시「상법」상 요구되는 발기인 요건을 충족시키고, 유상증자를 할 때에는 번잡한 절차를 회피하고자 하는 목적이었으며, 신OOO은 쟁점주식의 명의신탁을 통하여 조세를 회피한 사실이 없다고 주장하고 있으므로 이를 살펴본다(쟁점①).

(가) 청구인은 쟁점주식의 명의를 신탁한 것이「상법」상 발기인 수의 충족을 위한 것일 뿐이며 조세회피를 목적으로 한 것이 아니라고 주장하고 있는 바, 주식회사 설립시의 발기인 요건과 관련된 「상법」제288조의 개정내역을 보면 1995.12.29. 법률 제5053호로 개정되기 전에는 7인 이상의 발기인이 있어야만 하는 것으로 규정하고 있었고, 같은 법률로 개정되어 3인 이상의 발기인으로 축소되었으며, 2001.7. 24. 법률 제6488호로 ‘주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 한다.’로 개정된 이후부터는「상법」에는 발기인의 수에 대한 규정이 없는 것으로 확인되고 있고, 또한 청구인은 유상증자 당시의 명의신탁은 그에 따르는 번잡한 절차를 회피하고자 한 것일 뿐이므로 유상증자를 하면서「상법」에 의하여 종전 소유자의 비율대로 인수한 주식에 대하여 독자적인 조세회피목적을 인정하기는 어렵다고 주장하나, 명의신탁의 목적이 발기인 수를 충족시키거나 번잡한 유상절차를 회피하기 위한 것으로 확인되는 경우라도 당시에 조세회피의 목적이 없었다고 보기는 어렵고, 또한 명의신탁주식을 양도하면 양도소득세 기본공제의 중복적용 등에 따른 조세부담의 경감을 도모할 수 있으며, 조세회피이 목적이 없는 명의신탁으로 인정하는 경우 명의신탁주식을 가장하여 실제 증여하면 증여세 과세가 누락될 가능성이 있고, 추후 명의신탁자가 사망하는 경우에 청구인의 명의로 신탁된 주식이 상속재산에서 누락되어 상속세를 회피할 개연성도 있다고 판단된다.

(나) 1996.12.30. 법률 제5193호로서 개정된 상증법 제43조 제1항에 의하면, 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 「국세기본법」제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실제소유자가 명의자에게 증여한 것으로 추정한다(1998.12.28. 법률 제5582 호로 개정된 상증법 제41조의2 제1항에서 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다)고 규정하면서, 조세회피목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우에는 제외하지만, 같은 조 제2항에 의하면, 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우와 실명전환 유예기간(1998.12.31.)까지 주식 등의 명의를 실제소유자 명의로 전환하지 하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있어 조세회피목적이 없었다는 점은 이를 주장하는 명의자가 입증하여야 하는 것으로 되어 있다.

(다) 위의 내용을 종합하여 살피건대, 상증법 제41조의2(구 상증법 제43조)에서 ‘타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.’라고 규정함에 따라 조세회피의 목적이 없었다는 점은 이를 주장하려는 명의자가 입증하여야 하는 것이므로, 명의신탁이 조세회피목적이 아니라 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고, 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에 조세회피목적이 있었다고 볼 수는 없고, 또한 단순히 장래에는 조세경감의 결과가 발생할 가능성이 존재할 수 있다는 막연한 사정만으로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이지만, 입증책임을 부담하는 명의자는 명의신탁에 있어 조세회피목적이 없었다고 인정될 정도로 그것과는 상관이 없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 일반인이라면 의심을 가지지 아니할 정도의 입증을 다하여야만 하는 것이며(대법원 2004두7733, 2006.5.12., 2007두19331, 2009.4.9., 국심 2007서655, 2007.6.11. 외 참조), 조세회피목적은 조세회피의 개연성만 있으면 성립한다고 할 것인바(조심 2008중3912, 2009.3.5. 외 참조), 쟁점주식의 명의신탁은 당초 발기인 수의 충족과 관련이 있기는 하였으나, 실명전환 유예기간 중에도 명의신탁이 계속하여 이루어진 점, 명의신탁이「상법」상의 발기인 수를 충족시키기 위한 것으로 확인되는 경우라도 당시 조세회피목적이 없었다고 보기는 어려운 점, 명의신탁주식을 제3자를 통하여 특수관계자에게 증여하는 경우 분산증여에 따르는 증여세 누진세율의 적용을 회피할 가능성이 있으며, 명의신탁주식을 양도하는 경우 양도소득세 기본공제의 중복적용 등에 의한 조세부담의 경감을 도모할 수 있는 것이고 이 건 명의신탁 당시뿐만이 아니라 장래에 있어서도 조세회피목적이 없었다거나 회피될 조세가 없었다고 하기는 어려운 점 등을 감안할 때, 쟁점주식의 명의신탁에 조세회피목적이 없었다고 인정하기는 어렵다고 판단된다.

(3) 또한, 청구인은 이 건 처분의 근거인 상증법 제41조의2의 명의신탁재산 증여의제규정은 납세자의 재산권 보장, 조세평등주의 및 비례원칙, 과잉금지원칙 등의 헌법 원리를 정면으로 위반한 것이므로 위헌 ·무효라고 주장하므로 이를 살펴본다(쟁점②).

(가)「 헌법」제111조 제1항에서 법률의위헌 여부에 관한 심판은헌법재판소가 관장하는 것으로 규정하고 있고,제107조 제2항은명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있으며,「 국세기본법」제55조 제1항에서 세법에 의한 처분으로서 위법한또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 장의 규정에 의한 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다고 하여 조세심판청구의 대상에 관하여 규정하고 있다.

(나) 위의 규정과 같이 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있으나, 이 건과 같이 구체적인 처분의 근거법령이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 관장사항으로서 심판청구의 범위를 벗어난 것이므로 위와 같은 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다(조심2010서402, 2010.12.7. 외 다수 같은 뜻임).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.