가. 청구법인은 2012.11.27. 설립되어 서울특별시 강남구 OOO에서 일반광고대행업 및 제작판매업을 영위하는 종합광고대행사로, 화장품 제조 판매업을 영위하는 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)가 100% 지분을 소유하고 있다.

나. 서울지방국세청장은 2016.7.20.부터 2016.9.30.까지 법인통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 온라인광고대행사인 주식회사 OOO와 OOO인 주식회사 OOO 및 OOO(이하 “쟁점거래처”라 한다)로부터 추가로 받은 광고대행수수료(OOO백만원, 이하 “쟁점1금액”이라 한다)를 청구법인에게 귀속되어야 할 수익으로 보고, 청구법인이 주식회사 OOO커뮤니케이션즈 외 2개 업체(이하 “하청업체”라 한다)로부터 가공세금계산서(OOO백만원, 이하 “쟁점2금액”이라 하고 쟁점1금액과 합하여 “쟁점금액”이라 한다)를 수취하였다고 보았으며, 처분청은 이에 따라 2016.11.15. 청구법인에게 <별지>와 같이 2013년 제1기～2015년 제2기 부가가치세 합계 OOO원 및 2013～2014사업연도 법인세 합계 OOO원, 2013～2015년 귀속 소득금액변동통지 합계 OOO원(이하 각 처분을 합하여 “쟁점처분”이라 한다)을 각 경정고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2017.2.3. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 쟁점1금액을 쟁점2금액과 동일하게 취급하여 청구법인에게 귀속되는 금액으로 보아 부과한 쟁점처분은 위법하다.

(가) 쟁점1금액은 사실상법률상으로 청구법인의 전 대표이사 김OOO에게 개인적으로 귀속되는 기타소득일 뿐이므로 청구법인에게 귀속되는 수익금으로 볼 수 없다.

1) 청구법인의 온라인 광고대행 업무로 인한 수수료 수익은 쟁점1금액과 무관하게 관행적으로 정해진 금액이고 실제로 쟁점1금액은 청구법인에 귀속되지 아니하였다.

김OOO에 대한 형사판결(서울고등법원 2017.1.19. 선고 2016노2382 판결)에서 법원도 “종합광고대행사가 온라인 광고대행사에 광고제작의뢰를 하는 경우, 종합광고대행사, 온라인 광고대행사, 미디어렙사가 각 광고비의 10%씩을 수수료로 취득하는 관행이 형성되어 있다”는 사실을 인정하였는바, 온라인 광고대행수익구조에서 각 업체의 수수료 비율(10%)은 업계에 관행적으로 정해져 있는 고정비율이다.

나아가 이 건 광고를 제외한 다른 온라인 광고대행과 관련하여 회사의 실제 수입내역을 살펴보더라도 회사가 온라인 광고대행과 관련하여 수령하는 광고대행 수수료가 전체 매체비의 10%라는 점은 명확하게 확인된다.

따라서 김OOO이 거래처들을 광고의 담당 대행업체 및 OOO로 선정하여 주는 대가로 개인적으로 수령한 쟁점1금액은 실제로 청구법인의 광고대행 수수료 10%와는 아무런 관련이 없는 금액이고 쟁점1금액으로 인해 청구법인에게 귀속될 수입금이 감소한 사실도 전혀 없다. 위와 같이 청구법인이 입은 손해가 전혀 없기 때문에 검찰도 김OOO을 ‘배임죄’가 아니라 ‘배임수재죄’로 기소하였고 이에 따라 김OOO은 법원으로부터 배임수재죄로 유죄를 선고받았다.

실제로 법원은 ‘국세청이 쟁점1금액을 청구법인에 귀속된 것으로 보아 세무조사를 진행하고 있으므로 위 금액을 개인적으로 수령한 뇌물로 볼 수 없다’라는 김OOO의 주장을 모두 배척하고, 쟁점1금액이 김OOO 개인이 수취한 뇌물이라는 점을 명확하게 인정하였다(서울고등법원 2017.1.19. 선고 2016노2382 판결 중 판단 부분 : 22～26면).

2) 전 대표이사 김OOO 행위의 청구법인에 대한 법률적인 효과 측면을 고려하더라도 쟁점1금액은 청구법인에 귀속되지 않음이 명백하다.

청구법인은 온라인 광고대행사인 OOO만 계약관계가 있고 OOO인 쟁점거래처 및 OOO와는 아무런 계약관계가 없으며, 청구법인이 OOO와 체결한 온라인 광고대행계약에는 쟁점1금액과 관련한 약정이 포함되어 있거나 쟁점1금액을 포함한 수수료가 약정되어 있지 않다.

즉, 쟁점1금액은 청구법인의 계약관계에 포함되어 있는 금액이 아닌바, 이는 김OOO이 청구법인의 계약서상 수입금액을 부풀린 후 수입금액 중 일부를 개인적으로 사외로 유출하여 사용한 쟁점2금액과는 근본적으로 다르게 보아야 한다.

따라서 쟁점1금액에 대한 약정은 김OOO과 쟁점거래처들과 사이에 별도로 존재한 것인데 그와 같은 약정은 반사회질서의 법률행위로 확정적으로 무효인바( 「민법」제103조), 비록 약정 당시 김OOO이 청구법인 대표이사로서 한 행위라고 하더라도 쟁점1금액에 대한 약정은 무효로 보아야 하고 따라서 쟁점1금액은 법률적으로 청구법인에게 귀속될 수 없음은 명백하다.

나아가 설령 위와 같은 당시 대표이사 김OOO의 배임수재 범죄행위를 청구법인의 임직원들이 알고 있었다거나 일부 도움을 주었다고 하더라도 김OOO의 반사회질서적인 법률행위가 청구법인에 귀속될 수 없음은 마찬가지라 할 것이다.

즉, 청구법인은 쟁점2금액과 달리 쟁점1금액에 대해서는 법률적으로 어떠한 권한을 가지고 있지 않은 바, 이에 따라 청구법인은 민사법적으로 쟁점1금액을 김OOO에게 청구할 수도 없고, 김OOO의 불법행위(배임수재)가 형사법적으로 청구법인의 행위로 귀속될 이유도 전혀 없다.

3) 처분청 의견에 대한 항변

한편, 처분청은 쟁점1금액을 부정한 청탁을 위해 지급한 것이 아니고 정상적인 영업과정에서 제작비를 지원하기 위하여 수수료를 할인한 것이라는 의견이나, 이는 상기한 법원 판결의 내용에 정면으로 반하고 정상적인 수수료 할인과 쟁점1금액의 수수는 그 행태도 완전히 다르다 할 것이다.

첫째, 처분청은 온라인광고대행사 대표(김OOO), OOO 대표(우OOO)의 국세청 조사에서의 진술내용에 근거하여 쟁점1금액이 뇌물이 아니라 수수료 할인에 해당한다는 의견이나, 검찰 조사와 형사재판 절차에서 확인된 진술에 따라서 법원은 ‘온라인광고대행사 대표(김OOO), OOO 대표(우OOO) 등의 진술은 일치하며 쟁점배임수재금의 지급을 조건으로 OOO 또는 온라인 광고대행사로 선정되었다는 점’을 명확하게 인정하였고, 이에 따라 쟁점1금액을 부정한 청탁에 대한 대가로 지급한 뇌물이라는 점을 인정하여 김OOO을 배임수재죄로 유죄판결하였다.

위 법원 형사판결의 내용에 의하면 온라인광고대행사 대표(김OOO), OOO 대표(우OOO)도 형사처벌(배임증재죄) 대상이 분명하나, 다만 검찰이 이들이 추가로 기소하지 않아서 형사판결에서 처벌이 문제되지 않았을 뿐이다.

또한, 처분청은 쟁점거래처 대표들(김OOO, 우OOO)의 세무조사 과정에서의 진술서에 근거하여 쟁점1금액을 뇌물로 볼 수 없다는 의견이나, 이들은 자신들이 형사처벌을 받을 수 있는 상황에서 자기방어를 위해 쟁점1금액이 부정한 청탁의 대가가 아니라 정상적인 수수료 할인 금액인 것처럼 처분청에 진술을 하였을 뿐이므로 그 진술의 신빙성이 있다고 볼 수는 없다.

오히려 법원의 형사재판 절차에서 확인된 사실에 의하면 ‘쟁점1금액의 지급을 조건으로 OOO 또는 온라인 광고대행사로 선정되었다는 점’은 명백하게 확인되고, 이에 법원은 ‘국세청이 쟁점1금액을 청구법인에 귀속된 것으로 보아 세무조사를 진행하고 있으므로 위 금액을 개인적으로 수령한 뇌물로 볼 수 없다’라는 김OOO의 주장을 모두 배척하고, 쟁점1금액이 김OOO이 수취한 뇌물이라는 점을 명확하게 인정하였다.

둘째, 정상적인 수수료 할인의 경우에는 회사가 직접 할인된 수수료를 수령하지만, 쟁점1금액의 경우는 자금세탁역할을 하는 하청업체를 통해 지급받는 등 그 행태가 정상적인 수수료 할인과 상이하다.

셋째, 제작비 지원은 김OOO의 비자금 조성을 위한 명목상 동기에 불과하다. 법원 판결에 의해 확인된 바에 따르면, 실제로 쟁점1금액이 청구법인의 제작비로 사용된 내역은 전혀 없고 만약 쟁점1금액이 실제로 청구법인의 제작비로 사용되었다면 처분청은 쟁점1금액 전부가 김OOO에게 사외유출되었다고 보아 소득금액변동통지를 하지도 않았을 것이다.

(나) 배임수재죄는 사인에게 적용되는 뇌물죄로 배임수재금액인 쟁점1금액은 ‘뇌물’로서 그 금전을 수령한 개인에게 직접 귀속되는 기타소득을 구성할 뿐이다.

배임수재죄는 사인에게 적용되는 뇌물죄의 성격을 가지고 있는바, 2005.5.31. 자로 개정된「소득세법」개정안 국회 검토보고서에 따라 개정된 「소득세법」제21조 제1항 제23·24호는 뇌물과 배임수재에 의해 받는 금품을 모두 개인의 기타소득으로 규정하고 있다.

나아가 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 지위를 범죄의 구성요건으로 하는데, 그와 같은 전제 하에서「소득세법」은 배임수재로 수령하는 금품은 해당 사무 귀속자의 소득으로 귀속되는 것이 아니라 금품을 수령하는 개인에게 귀속되는 기타소득이라는 점을 명확하게 규정하고 있는 것이다. 따라서 쟁점1금액은 김OOO에게 직접 귀속되는 기타소득에 해당하는 것으로 청구법인의 수입금액과는 아무런 관련이 없다.

(다) 쟁점1금액은 청구법인에게 귀속되는 금원이 아니고 청구법인이 쟁점1금액을 김OOO에게 지급한 것으로 볼 수도 없는바, 김OOO이 쟁점거래처들로부터 수령한 뇌물인 쟁점1금액에 대하여는 청구법인이 원천징수할 수도 없다.

「소득세법」은 소득을 지급하는 자에 대하여 원천징수의무를 규정하고 있는바, 「소득세법」제127조 제1항 제6호 다목은 같은 법 제21조 제1항 제23·24호에 규정된 뇌물과 배임수재금액을 원천징수의 대상에서 제외하는 것으로 명시적으로 규정하고 있다. 앞서 살펴본 것과 같이 쟁점1금액이 청구법인에 귀속되지 않음이 명백함에도 과세관청이 쟁점1금액을 청구법인의 수입으로 귀속시킨 후 상여처분을 통해 청구법인에게 그에 대한 원천징수 의무를 부과한다면 이는 징수편의를 앞세워 원천징수의무가 없는 자에게 의무를 부과하는 것으로서 명문의「소득세법」규정을 사실상 형해화하게 되어 조세법률주의에 반하는 위법한 처분이 될 것임이 자명하다.

헌법재판소는 배임수재행위로 얻은 소득에 대해서는 기타소득으로 규정하여 법인에게 원천징수의무를 부과하고 있지 않은 반면 횡령으로 얻은 소득에 대해서만「법인세법」에 의하여 상여로 처분된 금액으로 보아 법인에게 원천징수의무를 부과하는「소득세법」규정은 평등원칙에 위반된다는 청구인의 주장에 대해 “법인의 대표자가 횡령행위로 사외유출 시킨 소득과 뇌물로 받는 금품이나 알선수재 및 배임수재에 의하여 받는 금품은 위법소득이라는 점에서는 공통점이 있으나, 법인의 실질적 경영자인 대표자가 횡령행위로 사외유출 시킨 소득은 특별한 사정이 없는 한 법인이 회수할 의사가 있다고 보기 어려워 법인이 지급한 것으로 볼 수 있으므로 법인에게 원천징수의무를 부과하는 것인 반면, 임원이나 사용인이 뇌물로 받는 금품이나 배임수재에 의하여 받는 금품은 법인이 지급하는 경우를 상정할 수 없으므로 법인에게 원천징수의무를 부과하지 않는 것이다”라고 판단하였는바(전원재판부 2008헌바1, 2009.7.30.), 위 헌법재판소 결정은 횡령금액은 법인에 귀속되는 금원이 사외로 유출되는 것임을 전제하고 있으나, 배임수재에 의해 받는 금품은 법인과 무관하게 개인이 받는 금원임을 전제하고 있다.

즉, 법인의 대표자가 배임수재에 의하여 받는 금품은 횡령의 경우와는 달리 법인과는 아무런 관계가 없는 것이고 따라서 법인에게 원천징수의무를 부과할 수 없다는 점은 위 헌법재판소 결정을 통해서도 명확하게 확인된다.

(2) 설령 쟁점1금액을 청구법인에게 귀속되었다가 사외유출된 것으로 보더라도 김OOO이 부정한 청탁을 이유로 OOO를 통해 수취한 금액은 OOO백만원이므로, 처분청이 OOO백만원을 청구법인에게 귀속되는 것으로 판단하여 과세처분을 부과한 것은 위법하다.

과세요건 사실의 존재에 관하여는 과세관청이 입증책임을 부담한다(대법원 1981.5.26. 선고 80누521 판결 등 다수).

쟁점1금액은 OOO가 가공경비를 지출하는 형식으로 조성되어 김OOO에게 귀속되었는바, 처분청도 답변서를 통해 인정하고 있는 바와 같이 OOO가 조성한 가공경비는 OOO백만원이고, 실제로 법원도 김OOO이 배임수재 명목으로 수취한 금액을 OOO원으로 판단하여 동 금액을 추징하는 것으로 선고하였다.

그런데 처분청은 청구법인과 OOO 간 체결된 온라인광고 대행 계약서상 약정된 광고대행수수료 10%에 상당하는 금액이나 OOO가 가공경비를 조성하여 김OOO에게 지급하였던 OOO백만원이 아닌 다른 금액(OOO백만원)으로 과세처분을 하였는바, 처분청은 위 계약서나 실질적인 자금의 수수에 관한 구체적인 입증 없이 세금계산서에 일정한 비율만을 곱하여 쟁점1금액을 산정한 것으로 추정된다.

오히려 수사기관은 가공거래를 통해 김OOO이 취득한 금액을 날짜 등과 함께 일일이 전부 확인하여 배임수재금액을 정확하게 산정하였는바, 쟁점1금액을 청구법인에 귀속되는 것으로 볼 수는 없지만 설령 처분청 의견과 같이 쟁점1금액이 청구법인에 귀속되었다가 사외유출된 것으로 보더라도 그 금액은 법원에서 배임수재금액으로 확인한 OOO원이 되어야 한다.

따라서 최소한 쟁점1금액에 대한 과세처분 중 OOO원을 초과하여 이뤄진 법인세 및 부가가치세 부과처분과 소득금액변동통지는 위법하다.

(3) 설령 쟁점1금액을 청구법인을 위해 조성된 것으로 보아 청구법인에게 귀속되는 익금으로 보더라도, 쟁점1금액은 온라인광고대행수수료와 무관하게 청구법인이 부담해야 할 TV광고제작비를 지원하기 위한 목적으로 OOO의 가공경비 지출이라는 형식을 통해 조성된 금액인바, 이는 온라인광고대행수수료와 무관한 별도의 이익에 불과하여 청구법인의「부가가치세법」상 매출세액에 해당하지 아니하므로 쟁점1금액에 관하여 이루어진 과세처분 중 최소한 부가가치세 부과처분은 위법하다.

온라인광고 거래구조상 OOO와 같은 온라인광고대행사가 광고를 제작하므로 종합광고대행사인 청구법인은 광고와 관련하여 OOO에게 광고제작비를 지급해야 하는데도 광고제작비 예산이 모자란다는 이유로 OOO에게 광고제작비를 지급하지 않기로 하고 쟁점1금액을 면제받았다.

한편 청구법인은 ‘온라인광고’와는 달리 ‘TV광고’는 직접 제작하고 있는데, 김OOO은 TV광고와 관련한 청구법인의 제작비를 마련하기 위하여 OOO로 하여금 자금세탁을 할 하청업체와의 거래를 통해 자금을 조성해 줄 것을 요구하였고(다만 이는 김OOO이 쟁점1금액을 수취하기 위해 내세운 명목상 동기에 불과함), 이에 OOO는 가공거래처와 가공거래를 통해 청구법인의 TV광고 제작비를 지원 한다는 명목으로 자금을 지출하였다.

즉 OOO이 제작비 조성을 위한 목적으로 쟁점1금액을 마련하였다는 명목상 동기를 액면 그대로 인정하더라도 이는 온라인광고와는 무관하게 별도로 청구법인의 TV광고제작비를 지원하기 위해 쟁점거래처들이 가공거래를 통해 조성한 금액이므로 이를 청구법인의 온라인광고대행수수료와 직접적으로 관련지을 이유는 없다.

조세심판원도 법인의 직원이 납품단가를 낮추어 공급받을 수 있었던 것을 종전 납품단가대로 납품할 수 있도록 편의를 제공하고 그 대가로 수령한 리베이트 금액은 법인의 세금계산서 거래금액과 연관시킬 수 없는 별개의 금액이라고 결정한 바 있다(조심 2012전4436, 2014. 2.10.).

(4) 법원에서 쟁점2금액 중 청구법인을 위해 사용된 금액이 존재한다는 점을 인정하였음에도, 청구법인을 위해 지출된 금액을 전혀 반영하지 않고 쟁점2금액 전액을 손금불산입하여 법인세를 부과하고 김OOO에게 귀속되는 소득금액으로 보아 소득금액변동통지를 한 것은 위법하다.

김OOO은 2013.11.15.부터 2015.12.21.까지 청구법인의 하청업체와 거래를 하면서 경비를 과다하게 지급한 뒤 하청업체로부터 쟁점2금액을 돌려받아 부외자금을 조성한 후 이를 임의로 사용하였다는 범죄사실로 인하여 2016.7.22. 서울중앙지방법원으로부터 횡령죄 유죄판결을 선고받았으나, 서울고등법원은 2017.1.19. 아래 <표1>과 같이 김OOO이 쟁점2금액 일부를 청구법인을 위해 사용하였다는 사실을 인정하여 횡령죄를 유죄로 선고하였던 1심 판결을 취소하고 김OOO의 횡령죄에 대하여 무죄를 선고하였고, 대법원은 이를 그대로 확정하였다(대법원 2017.4.27. 선고 2017도2170 판결).

<표1> 쟁점2금액의 사용용도(2016노2382판결)

특히 OOO는 광고제작비 절감을 위해 인수할 영상편집회사를 알아보라는 청구법인 모회사인 OOO의 지시에 의해 인수가 추진되었으나, 최종단계에서 OOO의 인수의사 철회로 인수절차가 중단되었다. 청구법인의 전 대표이사 김OOO은 절차상 OOO 인수를 철회할 수 없다고 판단하여 불가피하게 청구법인 명의 대신 개인 명의로 OOO의 지분을 인수하였지만, OOO 지분을 인수하는 데 지출된 금액은 청구법인을 위해 지출된 금액임이 명백하다.

(5) 청구법인은 전 대표이사 김OOO이 개인적인 용도로 사용한 것에 대하여 용인한 사실도 없고 김OOO에게 손해배상채권을 가지고 있다고 보아야 하므로 쟁점금액은 청구법인에게 여전히 유보되어 있는바, 쟁점금액에 대해서 이뤄진 소득금액변동통지는 위법하다.

(가) 청구법인은 여전히 김OOO에 대한 손해배상채권을 보유하고 있다.

대표이사가 법인자금을 횡령하더라도 횡령의 주체인 대표이사의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우 등 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 있는 경우에는 횡령금 상당액이 사외유출 되었다고 볼 수 없다(대법원 2008.11.13. 선고 2007두23323 판결).

특히 대법원은 대표이사라고 하더라도 고용된 사장일 뿐 회사에 대해 실질적인 지배권을 행사하는 자가 따로 있는 경우에는 사외유출로 보지 않아야 한다는 입장을 가지고 있다.

이 건의 경우 청구법인은 지분을 100% 보유하고 있는 모회사인 OOO의 엄격한 통제를 받고 있었고 전 대표이사 김OOO은 청구법인의 주주가 아닌 고용사장에 불과하여 OOO대주주의 통제를 받고 있었다. 따라서 고용사장에 불과한 김OOO의 의사를 청구법인의 의사와 동일시하거나 김OOO과 청구법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로도 볼 수 없다.

또한 김OOO은 일부 금액(OOO 원)을 청구법인에게 지급하였다가 잘못 이체된 금액임을 이유로 반환을 요청하였으나, 청구법인은 김OOO에 대한 손해배상채권을 변제받을 필요가 있다고 판단하여 위 금원의 반환을 거절한 사실도 있다.

따라서 청구법인의 전 대표이사 김OOO은 청구법인에 대한 실질적인 지배권을 행사하는 자가 아닌 고용사장에 불과하므로 청구법인은 김OOO에 대한 손해배상채권을 여전히 가지고 있다고 보아야 하고, 실제로 청구법인은 김OOO로부터 받은 금액(OOO억 원)을 손해배상채권을 변제받는 용도로 정리하였는바, 나머지 쟁점금액 상당액도 김OOO에 대한 손해배상채권으로 청구법인에게 여전히 유보되어 있는 것으로 보아야만 한다.

(나) 처분청 의견에 대한 항변

처분청은 청구법인은 김OOO이 가공거래를 통해 쟁점1금액을 조성하여 제작비로 사용하려는 것을 알고 있었으므로 청구법인과 김OOO의 경제적 이해관계는 일치하고 청구법인이 김OOO에 대한 손해배상채권을 가지고 있다고 볼 수 없다는 의견이다.

그러나 ‘청구법인을 위한 제작비 사용이라는 명목상 목적으로 부외자금을 조성한다는 사실을 청구법인이 알고 있다는 것’과 ‘김OOO이 개인적인 목적을 위해 부외자금을 임의로 사용함으로써 사외유출한다는 사실을 청구법인이 알고 있는 것’은 완전히 다른 차원의 문제로 보아야 한다.

청구법인이 김OOO이 쟁점1금액을 청구법인의 TV광고제작비로 사용하기 위한 명목으로 수취하였다는 부분을 알았다고 하더라도 이는 어디까지나 청구법인의 제작비로 사용된다는 사실(사내유보 목적)을 알았을 뿐이지 김OOO이 위 자금을 개인적인 목적으로 사용하여 사외유출하려는 것을 용인한 것은 아니다.

즉 청구법인은 쟁점1금액을 조성하기 위한 가공거래의 구체적인 내용이나 김OOO의 진정한 사외유출 의도를 전혀 알지 못하였는바, 김OOO이 쟁점1금액을 임의로 개인적인 목적으로 사용한 것을 청구법인의 의사와 동일시할 아무런 이유가 없다.

나아가 쟁점2금액의 경우에는 청구법인을 실질적으로 지배하는 회장에게 보고된 사실이 전혀 없는 점에서 이는 김OOO의 개인적인 착복에 불과한 것으로 보아야 한다. 제작비를 조성하기 위한 목적으로 쟁점1금액을 수취한다는 부분이 회장에게 보고된 적이 있다고 하여 쟁점2금액에 대해서까지 청구법인의 용인이 있었다고 볼 수는 없다.

따라서 쟁점금액 모두 김OOO이 개인적인 목적으로 임의로 사용하는 것에 대해서 청구법인의 용인이 있었다고 볼 수 없는바, 고용사장인 김OOO이 쟁점금액을 개인적인 용도로 사용한 것에 대해서는 청구법인이 여전히 손해배상채권을 가지고 있다고 보아야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점1금액은 쟁점거래처 선정과정에서 제작비 지원 명목으로 통상적인 쟁점거래처 몫의 수수료 10%에서 3%씩을 할인하기로 한 ‘구두약정’에 따라 지급된 것이므로 청구법인이 통상적으로 얻는 수수료 10%에 추가로 얻은 6%에 상당하는 쟁점1금액은 모두 청구법인의 매출로서 익금에 해당한다.

처분청이 쟁점1금액을 청구법인의 ‘매출누락’으로 보아 부과한 처분에 대하여 청구법인은 김OOO의 개인 일탈행위로 받은 ‘뇌물’로서 청구법인의 매출과는 무관하다고 주장하고 있으나, 청구주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

(가) 김OOO과 쟁점거래처는 쟁점1금액을 청구법인에 귀속되는 수익으로 진술하였고, 쟁점1금액을 청구법인의 직원이 관리하면서 부사장에게 보고하면서 이를 청구법인에서 부외로 관리하였으며, 쟁점1금액 중 일부는 청구법인의 비용으로 지출되었다.

김OOO은 쟁점거래처에게 각 회사의 대행수수료율의 3%를 청구법인의 제작비 지원 명목으로 달라고 하였고 이렇게 쟁점거래처의 수수료율을 할인하여 종합광고대행사의 수수료율에 추가한 것은 업계에서 관행적으로 일어나는 일이며 청구법인이 문제가 된 것은 할인한 수수료가 청구법인에게 귀속되어야 할 수익임에도 비자금을 만들기 위해 온라인대행사인 OOO를 통해 돌려받은 것이라고 진술하였다.

쟁점거래처도 청구법인의 광고제작비를 지원하는 목적으로 자기 회사의 수수료율을 할인하여 청구법인에게 주었다고 진술하였고, 만약 쟁점거래처가 김OOO에게 쟁점1금액을 뇌물 또는 리베이트로 준 것이라면 배임증재에 해당하여 처벌받았겠지만 쟁점거래처 관계자들은 형사처벌을 받지 않았다.

또한 청구법인의 직원 심OOO이 청구법인의 전현직 대표이사인 김OOO과 최OOO(당시 부사장 및 등기 감사)에게 보낸 메일과 최OOO의 진술에 따르면 최OOO은 쟁점거래처로부터 받은 수수료가 청구법인의 제작비 지원에 사용된다는 것을 알고 있었고 동 사실을 심OOO으로부터 정기적으로 보고 받았다.

최OOO은 쟁점거래처로부터 쟁점1금액을 받은 이유에 대하여 OOO로부터 광고제작비를 부족하게 지급받다보니, 모회사인 OOO로부터 감사를 받는 청구법인 입장에서 필요한 (광고제작) 비용을 지출하기 위해서는 쟁점거래처로부터 제작비를 지원받는 방법을 사용할 수밖에 없었다고 진술하였다.

한편 쟁점1금액 중에서는 실제로 청구법인의 홍보비, 프리젠테이션 비용 등으로 사용된 금액이 있는바, 이는 최OOO의 진술과 증빙서류로 확인할 수 있다.

온라인광고 거래구조상 광고주가 지급하는 매체비에서 매체사가 가져가는 수수료를 제외한 나머지를 종합광고대행사와 온라인광고대행사, OOO가 수익을 나누는데, 이 건의 경우 종합광고대행사인청구법인이 거래상의 지위를 이용하여 온라인광고대행사와 OOO인 쟁점거래처의 수수료율을 할인하게 하여 종합광고대행사인 청구법인의 수수료율을 추가로 받은 점에서 쟁점1금액은 청구법인의 수익으로 귀속되어야 할 성질의 것으로서 단지 회계처리를 하지 않고 비자금을 조성한 것으로 보아야 한다.

(나) 검찰과 법원에서 배임수재라고 명시하였다고 하여 이를 그대로 세법에서 개인의 기타소득으로 볼 수는 없고 조세심판원에서도 배임수재금액이 법인업무와 관련되었다면 법인의 수익으로 보고 있다.

배임수재로 판결된 대표자가 받은 금액(리베이트)이 법인에 귀속되어야 할 수익인지 여부는 해당 리베이트의 성격, 리베이트 수수과정에서 대표자의 역할ㆍ행위 등 제반사항을 고려하여 판단해야 하는 것인바, 법인을 대표하여 사무를 처리한 임직원들의 행위에 대한 효력은 법인에게 미치는 것이므로 임직원들이 업무를 수행하면서 받기로 한 리베이트는 법인에 귀속되어야 할 수익으로 익금산입해야 할 것이다(감심-1999-0204, 1999.5.25).

위와 동일한 사례는 조세심판원의 결정에서도 살펴볼 수 있는데,납세자는 법인의 이사장이 리베이트를 받은 것이 배임수재로 받은 금액이라고 보아 유죄판결하였으므로 개인의 기타소득으로 과세해야 한다고 주장한 사례에서 조세심판원은 리베이트 금액이 법인에 귀속되어야 할 수익인지 여부는 해당 리베이트의 성격, 리베이트 수수과정에서의 역할ㆍ행위 등 제반사항을 고려하여 사실판단하여야 할 것인바 이사장이 대표권을 보유하고 실질적으로 운영하고 있고 리베이트는 법인이 고유목적사업과 관련하여 받은 대가로 볼 수 있는 점 등의 사유로 개인의 기타소득으로 보기 어렵고 법인의 수익으로 인정하였다(조심 2014전4081, 2015.3.9.).

위 사례를 종합하여 보면 김OOO은 청구법인의 대표로서 청구법인의 업무(온라인광고대행사와 OOO의 선정 및 수수료율 책정업무)를 수행하는 과정에서 불법적으로 쟁점1금액을 편취한 것이므로 청구법인의 수익으로 귀속되어야 할 것이다.

(다) 청구법인의 전 대표이사 김OOO에 대한 형사판결에서 법원은 쟁점1금액을 청구법인의 자금으로 보았다.

법원은 김OOO이 키르키즈스탄에 투자한 쟁점1금액 일부(OOO억원)중 OOO억 OOO천만원을 청구법인 계좌로 입금한 사실을 들어 이를 ‘청구법인의 자금’을 반환하여 피해액을 일부 회복한 것으로 보아 김OOO에게 유리한 양형조건으로 참작하였는바(서울고등법원 2017.1.19. 선고 2016노2382 판결), 청구주장과 같이 쟁점1금액이 청구법인의 자금이 아니라 개인의 기타소득(뇌물)으로 본다면 김OOO이 OOO억OOO천만원을 청구법인에게 되돌려줄 이유가 없으며 법원에서도 청구법인의 피해액을 회복한 것으로 보아 양형을 결정하지도 않았을 것이다.

(라) 청구법인 항변에 대한 추가의견

1) 청구법인은 ‘온라인광고대행계약서’에 의하면 수수료가 10%라고 주장하나, 쟁점1금액은 모두 광고주인 OOO의 ‘OOO화장품’ 광고와 관련된 것인데 청구법인은 컴퍼니와 OOO 광고를 위한 온라인광고대행계약서를 작성한 사실이 없다. 청구법인이 심판청구서에 제출한 계약서는 2014년 1월에 작성된 것으로 계약서 제1조 목적에 ‘OOO’ 온라인 광고를 위한 계약서라고 명시되어 있어 이 건과 발생시기도 다르고 광고주와 광고내용도 다른 점에서 이 건 심판청구와 관련된 증빙으로 볼 수 없다.

청구법인은 광고업계 수수료율이 관행적으로 10%이기 때문에 이 건 거래도 수수료율이 10%일 것이라고 주장하나, 계약당사자들의 의사에 따라 수수료율은 얼마든지 변경될 수 있다. 이 건의 경우 청구법인이 받을 광고대행수수료는 관행에 의한 기본수수료 10%에 쟁점거래처로부터 3%를 추가로 더 받기로 약정하여 최종 16%였다. 이는 청구법인의 전현직 대표이사 김OOO, 최OOO과 쟁점거래처 관계자[온라인광고대행사(김OOO)와 OOO(우OOO, 엄OOO)]의 진술을 통해 반복적으로 확인되는 사실이다.

2) 청구법인은 조세심판원 결정사례(조심2012전4436, 2014.2.10.)를 들어 처분청의 답변을 반박하고 있으나, 해당 사례는 법인의 사무집행을 집행하는 이사 또는 법인의 사무를 대표하는 대표이사가 아닌 개별 직원이 받은 리베이트가 납품단가와의 관련성도 인정되지 않아 인용된 사례인 반면, 이 건은 청구법인의 전 대표이사가 계약 및 대금수수를 하였고 전 대표이사 및 쟁점거래처의 진술이 모두 쟁점1금액을 청구법인의 수수료로 수수하였음을 인정하고 있는 점에서 위 심판례는 이 건과 사실관계가 다르므로 그대로 적용될 수 없다.

3) 청구법인은 쟁점1금액이 법인에 귀속되는 금액이 아니라는 증거로 전 대표이사 김OOO의 고등법원 판결서 내용을 인용하였는데, 동판결서를 내용 그대로 인용하지 않아 사실관계가 왜곡되었다.

판결서(22면)에서 “국세청이 이 부분 부외자금이 OOO(청구법인)에 귀속되었다고 보고 세무조사를 진행한다는 등의 사정만으로 이와 달리 보기 어렵다”라는 문구를 “국세청이 이 부분 부외자금이 OOO에 귀속되었다고 보고 세무조사를 진행한다는 등의 사정만으로 쟁점배임수재금액(쟁점1금액)이 청구법인에 귀속되는 것으로 보기 어렵다.”라고 임의로 변경하였다. 그러나 문맥상 전후 문장을 연결하면 “국세청이 이 부분 부외자금이 OOO에 귀속되었다고 보고 세무조사를 진행한다는 등의 사정만으로 부정한 청탁의 대가로서의 성격을 달리 보기 어렵다”로 해석하는 것이 정당하다.

즉 청구법인은 법원이 ‘쟁점1금액이 청구법인에 귀속되는 것으로 보기 어렵다’고 판시하였다고 주장하지만, 판결서 내용을 확인하면 ‘쟁점2금액이 부정한 청탁의 대가성이 있다는 점을 인정’하였다는 사실을 알 수 있을 뿐이다. 청구법인은 고등법원 판결서를 조작하여(또는 고의적으로 왜곡하여) 쟁점1금액이 청구법인에 귀속된 것으로 보기 어렵다고 판단하였다며 잘못된 주장을 하고 있다.

(2) 처분청은 청구법인 전 대표이사 김OOO, 부사장 최OOO, 쟁점거래처 대표들의 진술과 직원 심OOO의 메일 및 세금계산서 내역 등 객관적인 자료를 종합하여 쟁점1금액을 OOO백만원으로 산출하였다.

청구법인은 법원에서 김OOO이 배임수재 명목으로 수취한 금액을 OOO백만원으로 판시하였음에도 처분청이 쟁점1금액을 OOO백만원으로 하여 쟁점처분을 부과한 것은 부당하다고 주장하나, 동 금액은 ‘김OOO에게 귀속된 것으로 명백히 확인’되어 검찰에서 기소하고 이를 법원에서 받아들인 금액일 뿐이다.

조세범칙조사 종결보고서에서 수수료 산출금액이 나와 있듯이 처분청은 OOO의 수수료 할인분(3%), 온라인광고대행사(주식회사 OOO, OOO, OOO)의 수수료 할인분(3%), OOO의 추가 수수료 할인분(0.5%)를 더하여 쟁점1금액을 OOO백만원으로 산출하였는바, 이는 청구법인 전 대표이사 김OOO, 부사장 최OOO, 쟁점거래처 대표인 우OOO, 엄OOO, 김OOO의 진술과 직원 심OOO의 메일 및 세금계산서 내역 등 객관적인 자료에 근거한 것이다.

특히 직원 심OOO이 김OOO과 최OOO에게 매체비 및 제작비 현황을 보고한 이메일 내용을 보면 OOO 광고와 관련하여 OOO, OOO, OOO로부터 추가 수수료를 받고 있는 사실이 객관적인 자료로 확인된다.

(3) 쟁점1금액은 부가가치세가 과세되는 광고대행용역을 제공하고 받은 대가에 해당한다.

청구법인은 쟁점1금액을「법인세법」상 청구법인에 귀속되는 이익으로 보더라도 이는 광고대행수수료와 무관한 별도의 이익에 불과하여「부가가치세법」상 매출세액에는 해당하지 않는다고 주장하나, 이 건은 화장품 광고와 관련하여 광고주인 OOO의 종합광고대행사인 청구법인, 온라인광고대행사인 OOO, OOO인 OOO 등, 매체사인 OOO 간에 상호 순차적으로 체결된 광고대행계약에 따라 제공한 광고대행용역에서 청구법인이 OOO로부터 받을 광고대행수수료가 10%인지 또는 16%인지가 쟁점이 되는 사건이다.

계약당사자와 용역제공 내용 및 시기에 관한 다툼이 없는 이 건에서 광고대행수수료의 요율이 10%인가 또는 16%인가에 따라 제공한 용역의 내용이 달라지지 아니하고, 계약체결 방식이 서면계약인지 구두계약인지, 수수한 대금을 법인의 회계로 처리하였는가 이를 누락하였는가에 따라 달라질 것도 아니므로 쟁점1금액을「부가가치세법」상 매출세액으로 볼 수 없다는 청구주장은 타당하지 않다.

(4) 쟁점2금액 지출과 관련하여 객관적이고 구체적인 지출증빙이 없는 이상 이를 청구법인의 손금으로 인정할 수는 없다.

청구법인은 법원이 전 대표이사 김OOO이 쟁점2금액을 청구법인을 위하여 사용하였다는 사실을 인정하여 김OOO의 횡령죄에 대하여 무죄를 선고하였으므로 쟁점2금액 중 청구법인을 위해 지출한 금액은 손금으로 인정되어야 한다고 주장한다.

그러나 김OOO의 횡령에 대해 무죄를 선고한 형사법원의 판결은 “김OOO이 OOO억 OOO천만원 상당을 OOO를 위해 사용한 것으로 보이지만 OOO의 직원에게 부정한 금원이나 향응을 준 것인지 김OOO의 주장대로 사용한 것인지 명확하게 확인된 사실은 없다고 하면서 다만 김OOO을 횡령죄로 처벌할 정도로 김OOO 자신의 이익을 도모하거나 청구법인의 이익과 무관한 용도로 사용한 것으로 보이지는 않는다”고 판단하였을 뿐이다. 무죄추정의 원칙을 기본으로 하는 형사사건에서 증거부족으로 무죄를 선고받았다고 하여 곧바로 그 지출사실이 확인되지 않은 비용을「법인세법」상 손금으로 인정할 수는 없다.

청구법인과 전 대표이사 김OOO은 김OOO이 OOO 등산복 구입, 히말라야 등반행사 지원 등에 쟁점2금액을 지출하였다고 주장하지만, 검찰조사세무조사 기간뿐만 아니라 심판청구일 현재까지도 그 증빙을 단 한 건도 제출하지 못하였으며, OOO 지분에 대한 소유권이 청구법인에게 있다는 주장을 하려면 적어도 세무조사 이후에라도 개인 명의 지분을 법인 명의로 돌려놓으려는 노력을 하여야 하나 이후 작성된 청구법인과 OOO의 재무제표나 법인세 신고서상에 청구법인이 OOO의 지분권자라는 내용의 기재는 확인되지 아니한다.

따라서 일방적인 주장만 있을 뿐 청구법인을 위하여 지출된 사실이 객관적으로 확인되지 아니하는 비용을 형사 횡령사건에서 무죄를 선고받았다고 하여 손비로 바로 인정할 수는 없다.

(5) 쟁점금액은 사외유출되었으나 귀속자가 불분명하여 대표자 인정상여처분한 것이고, 청구법인이 전 대표이사 김OOO에게 손해배상 청구 등 법적 조치를 하지 않는 이상 유보로 소득처분할 수는 없다.

(가) 청구법인은 청구법인이 모회사인 OOO의 엄격한 통제를 받고 있었고 청구법인의 전 대표이사 김OOO은 주주가 아니어서 청구법인의 의사와 동일시하거나 청구법인과 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 아래 사실에서 확인되는 것과 같이 청구주장은 모두 이유 없다.

김OOO은 청구법인 모회사인 OOO 회장 서OOO에게 OOO로부터 광고 제작비 지원이 부족한데 부족한 부분을 OOO와 온라인광고대행사로부터 받아 사용할 것이라고 보고하였다고 진술하였다. 또한 청구법인의 경영지원본부 부장 김OOO도 본사의 감사가 없었으며 청구법인의 등기 감사인 최OOO 부사장도 적극적으로 감사하지 않았다고 진술하였다.

이와 같이 청구법인은 엄격한 통제는커녕 김OOO의 불법행위를 방조하였고 청구법인의 전 대표이사 김OOO, 부사장 최OOO, 직원 김OOO, 심OOO, 이OOO 등은 쟁점금액과 관련하여 공모 또는 묵인, 방조함으로써 부외자금 조성에 협조하거나 지시를 이행하면서 이의를 제기하지 않았고, 특히 직원들은 본인과 가족의 계좌를 빌려주거나 또는 사무실내 금고에 부외자금이 보관된 사실을 알고도 본사에 알리거나 이의제기를 하지 아니하였다.

(나) 청구법인은 전 대표이사로부터 피해액을 회수하기 위해 노력하고 있는 점 등으로 보아 쟁점금액이 청구법인에게 여전히 유보되어 있어 상여처분은 부당하다고 주장한다.

그러나 만약 청구주장과 같이 손해배상청구권이 있다고 한다면 청구법인은 검찰조사 후 즉시 김OOO, 관련 임직원(최OOO, 김OOO), 가공매입과 관련된 하청업체 등에 대해 고소를 하고 손해배상청구를 제기하여야 하나 현재까지도 청구법인은 피해를 보전받기 위한 법적 조치는 하지 아니하고 있다.

또한 주식회사 OOO로부터 OOO억 OOO천만원을 수취하여 피해액을 보전하는데 노력하였다고 하나, 해당 금액은 김OOO이 송금한 것도 아니고 OOO가 송금하였다가 다시 반환 요청한 금액에 불과하고 그 송금일자(2016.3.11)도 검찰조사 착수일(2016.2월) 이후로 확인되는 점에서 청구법인은 피해를 보전하려는 노력을 하지 않은 것으로 나타난다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점1금액이 청구법인의 수익에 해당하는지 여부

② 쟁점1금액을 OOO백만원으로 산출한 것이 정당한지 여부

③ 쟁점1금액이 부가가치세가 과세되는 용역의 대가에 해당하는지 여부

④ 쟁점2금액을 청구법인의 손금으로 추인할 수 있는지 여부

⑤ 쟁점금액에 대한 대표자 상여처분이 정당한지 여부

나. 관련 법령

(1) 법인세법

제15조【익금의 범위】① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.

제19조 【손금의 범위】① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

② 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

③ 「조세특례제한법」제100조의18 제1항에 따라 배분받은 결손금은 제1항의 손금으로 본다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 부가가치세법

제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “재화”란 재산 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다. 물건과 권리의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

2. “용역”이란 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위를 말한다. 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제4조【과세대상】부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 과세한다.

1. 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급

2. 재화의 수입

(3) 법인세법 시행령

제106조【소득처분】① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2 제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 「소득세법」 제120조에 따른 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 쟁점처분경위는 다음과 같다.

(가) 청구법인은 화장품 제조판매 회사 OOO가 2012.12.3. 전액 출자하여 설립한 종합광고대행사로 당초 OOO의 광고대행을 맡고 있던 OOO의 직원들이 주축이고, 매출의 대부분이 모회사 OOO의 OOO화장품 광고이며 그 외에 OOO, OOO, OOO 등의 광고를 대행하고 있다.

(나) 청구법인의 전 대표 김OOO은 대표이사로 재직시 OOO화장품 광고에 대한 온라인광고대행사와 OOO를 선정하고 각 회사들의 수수료율을 결정해서 계약하는 업무를 하였는데, 김OOO은 종합광고대행사로서의 청구법인의 지위를 이용하여 온라인광고대행사와 OOO로부터 각 회사들의 수수료율을 3%씩 할인하였고 그 수수료 상당액(쟁점1금액)을 비자금으로 조성하기 위하여 온라인광고대행사(OOO)와 자금세탁업체 사이에 가공거래를 만들어 약 OOO백만원 상당을 편취하였고, 또한 청구법인의 하청업체와 본인이 설립한 법인을 이용하여 청구법인에 가공세금계산서(쟁점2금액)를 발급하고 자금세탁비용을 공제한 후 현금으로 돌려받거나 청구법인의 직원 계좌를 이용하여 돌려받는 수법으로 OOO백만원의 비자금을 조성하였다.

(다) 처분청은 쟁점1금액을 청구법인의 수익금으로, 쟁점2금액을 청구법인의 가공경비로 보아 청구법인에게 귀속되어야 할 쟁점금액을 김OOO이 개인적으로 사용한 것으로 보고, 쟁점금액을 익금산입하여 2013·2014사업연도 법인세를 부과하면서(대응원가 차감, 2013년 OOO백만원, 2014년 OOO백만원) 대응원가에 대한 지출증명서류미수취가산세를 부과하였으며, 2013년 제1기～2015년 제2기 부가가치세를 부과하면서 세금계산서미발급가산세를 부과하였고, 쟁점금액 중 김OOO에게 귀속된 것으로 보이는 금액(쟁점1금액 중 OOO백만원, 쟁점2금액 중 OOO백만원)에 대하여 대표자 상여로 소득처분하였다.

<표2> 쟁점처분 경정내역

(2) 쟁점처분과 관련된 처분청 조사 내용은 다음과 같다.

(가) 청구법인의 광고대행수수료 매출 누락행위(쟁점1금액)

1) 청구법인 전 대표이사 김OOO은 온라인광고대행사인 OOO 대표 김OOO과 OOO인 OOO 상무 엄OOO, OOO 대표 우OOO에게 OOO에서 광고제작비를 적게 주어 제작비가 부족하다고 하면서 OOO의 광고 대행을 맡기는 조건으로 각 사의 대행수수료율 10%에서 3%씩을 할인해 줄 것을 요청하였고 이에 OOO는 OOO에 20% 수수료율에 3%를 추가한 대행수수료 세금계산서를 발급하였다.

2) 청구법인은 온라인광고대행사와 OOO의 수수료율을 3%씩 차감한 만큼 수수료율을 10%에서 6%을 더하여 합계 16%의 대행수수료 세금계산서를 발행하여야 함에도 김OOO은 6%의 대행수수료를 편취하기 위해 본인이 설립한 법인[OOO커뮤니케이션즈㈜]과 하청업체[㈜OOO 외 6개업체]로 하여금 컴퍼니에 광고제작비 명목으로 가공세금계산서를 발급하게 하고 OOO가 대금을 해당업체로 지급하면 가공거래처로부터 현금이나 청구법인 직원 계좌로 이체하는 수법으로 이를 돌려받았다.

<표3> 청구법인의 광고대행수수료 세금계산서 과소발급내역

<표4> OOO의 사실과 다른 세금계산서 수취내역

3) 청구법인의 매출누락액 OOO백만원(쟁점1금액) 중 비용으로 실제 사용된 것으로 인정할 수 있는 금액은 OOO백만원으로, 김OOO은 매출누락 금액을 제작비, 복리후생비, 광고주 접대비 등으로 사용한 내역을 검찰에 제출하였으나, 법인 비용과 관련되어 있다는 객관적인 증빙자료가 없어 법원에서도 받아들여지지 않았으며 오히려 김OOO이 키르키즈스탄에 주택사업에 투자하는 등 개인적으로 사용한 것으로 보아 김OOO에게 추징금이 부과되었으므로 OOO백만원 외에 추가로 비용으로 인정할 수 있는 금액은 없다.

(나) 청구법인의 사실과 다른 세금계산서 수취행위(쟁점2금액)

1) 청구법인이 OOO커뮤니케이션즈 외 2개 업체로부터 수취한 사실과 다른 세금계산서는 다음과 같다.

<표5> 청구법인의 사실과 다른 세금계산서 수취내역

2) 서울지방국세청에서 실시한 조사 당시 김OOO, 청구법인 현 대표 최OOO, 부장 김OOO는 해당 거래가 가공거래이고 이를 통해 김OOO이 법인 자금을 횡령한 사실을 인정하였으며, 하청업체(OOO커뮤니케이션즈 외 2개 업체)는 김OOO이 지시하는 대로 세금계산서를 발행하고 대금을 받으면 부가가치세와 자금세탁비용 15%를 제외하고 현금으로 지급하거나 청구법인의 직원 계좌를 이용하여 김OOO에게 다시 돌려준 사실을 인정하였다.

3) 김OOO의 횡령자금의 사용처를 조사한 결과, 김OOO은 가공거래금액 OOO백만원(쟁점2금액) 중 자금세탁비용을 제외한 OOO백만원을 돌려받았는데, 동 자금으로 편집실 인수비용 OOO억원, 광고주 접대비 OOO백만원, 기타 제작비 등으로 사용하였다고 주장하였으나, 광고주 접대비와 제작비 등으로 지출하였다는 내역만 제출하였고 그에 상응하는 객관적인 증빙 자료는 확인되지 않으므로 이를 청구법인의 비용으로 인정할 수 없는바, 사외유출된 자금의 귀속처가 객관적이고 구체적으로 확인되지 않는 이상 전체 가공거래 금액 OOO백만원(쟁점2금액) 중 횡령금액 OOO백만원에 대해서는 김OOO에게 상여로 소득처분하였다.

(3) 쟁점금액과 관련된 김OOO의 형사판결 내용은 다음과 같다.

(가) 서울중앙지방검찰청은 김OOO의 각 범죄행위에 대하여 쟁점1금액 중 OOO백만원은 배임수재로, 쟁점2금액 중 OOO백만원은 업무상횡령으로 기소하였는데, 1심 법원은 김OOO이 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 OOO 등으로부터 OOO백만원을 취득하였음을 인정하고, 하청업체와의 허위거래를 통하여 부외자금 OOO백만원을 조성한 후 이를 임의사용하였다고 보아 각 배임수재죄와 업무상횡령죄를 인정하였으나, 2심 법원은 배임수재와 달리 업무상횡령에 대하여는 부외자금 조성으로 불법영득의 의사를 실현한 것으로 단정할 수 없다 하여 무죄를 선고하였고, 대법원은 이를 확정하였다(대법원 2017.4.27. 선고 2017도2170 판결).

<표6> 김OOO에 대한 형사판결

(나) 대법원에서 확정된 2심 법원의 김OOO에 대한 사실관계 판단 부분 주요내용은 다음과 같다.

(4) 청구법인의 현 대표이사 최OOO(당시 부사장 및 등기 감사)의 진술과 관련 증거서류에 의하면 쟁점1금액 중에서 일부는 실제로 청구법인의 홍보비(OOO미디어), 프리젠테이션 비용(홍OOO, 박OOO) 등으로 사용된 것으로 확인된다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점1금액과 관련된 쟁점처분에 대하여 살펴본다.

「법인세법」제15조 제1항은 법인의 익금으로 볼 수 있는 범위에 대하여 자본 또는 출자의 납입 및 동법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 규정하고 있는바, 처분청이 제시하는 과세근거자료만으로는 쟁점1금액이 청구법인의 순자산에 직접적으로 영향을 미친다고 보기 어려운 점, 행정심판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되는 것인바(대법원 2009.1.15. 선고 2008두19079 판결 참조), 대법원은 쟁점1금액 중 배임수재로 기소된 OOO백만원에 대하여 부정한 청탁의 대가로 수수한 주체를 청구법인이 아닌 김OOO 개인으로 본 12심 법원의 사실판단을 확정한 반면, 법원은 ‘국세청이 동 금품을 청구법인에게 귀속된 것으로 보아 세무조사를 진행하고 있으므로 이를 개인적으로 수령한 뇌물로 볼 수 없다’라는 김OOO의 주장을 모두 배척한 점, 김OOO이 키르키즈스탄 주택사업에 투자한 자금 OOO억원 중 OOO억 OOO천만원을 청구법인 명의 계좌로 반환한 것은 동 투자금이 청구법인의 자금이라서가 아니라 자신의 형사판결에서 피해액의 일부를 회복시켜 유리한 양형조건으로 참작하게 하기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점1금액 중 김OOO이 배임수재행위로 취득한 것으로 대법원에서 확정된 OOO백만원은 원칙적으로 청구법인의 순자산을 증가시키는 익금의 범위에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 하겠다.

다만 행정심판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채택하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 이와 배치되는 사실을 행정심판에서 인정할 수 있는바, 이 건의 경우 처분청이 제시하는 심리자료에 의하면 쟁점1금액 중 일부는 실제로 청구법인의 홍보비 내지 프리젠테이션 비용 등으로 사용된 것으로 확인되는 점 등에 비추어 쟁점1금액 중에서 실제 청구법인의 순자산을 증가시켰다고 볼 수 있는 금액의 범위에 대하여는 재조사할 필요성이 있다고 보이므로 처분청은 대법원 2017.4.27. 선고 2017도2170 판결에서 확정된 사실판단을 기초로 하여 쟁점1금액 중 객관적인 증거자료로 이와 달리 인정될 수 있는 청구법인 익금의 범위 등을 재조사하여 그 결과에 따라 쟁점1금액과 관련된 쟁점처분의 과세표준과 세액을 경정하는 것이 타당한 것으로 판단된다.

다음으로 쟁점2금액과 관련된 쟁점처분에 대하여 살펴본다.

법인세의 납세의무가 있는 법인은 모든 거래에 대하여 거래증빙과 지급규정, 사규 등의 객관적인 자료에 의하여 이를 당해 법인에게 귀속시키는 것이 정당함을 입증하여야 하는바(「법인세 기본통칙」4-0…2【법인의 입증책임】), 청구법인은 서울지방국세청장의 법인통합조사 당시부터 이 건 심판청구시까지 쟁점2금액과 관련하여 부외비용으로 인정할 만한 객관적이고 구체적인 지출증빙을 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 쟁점2금액을 청구법인을 위해 사용한 손금으로 추인할 수는 없고 사외유출된 쟁점2금액의 귀속자가 불분명하므로 처분청이 「법인세법 시행령」제106조 제1항 제1호 단서에 따라 청구법인의 전 대표자 김OOO에게 한 상여처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로「국세 기본법」 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.