피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다.

피고인은 C고등학교 총동창회 총무국장을 맡고 있는 사람이다 .

누구든지 당내경선에서 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 하여서 는 아니된다.

피고인은 2016. 3. 12.경 17:00경 D에 있는 C고등학교 총동창회 사무실에서 , 인터넷 대량 문자발송 서비스를 이용하여 C고등학교 동문 2,028명에게 "C고 총동창회에서 알 려드립니다. E정당 경선후보로 우리의 자존심 F(23회) 동문이 확정돼 오늘부터 3일간 여론조사가 시행됩니다. 따라서 , 휴대폰 번호로 02 또는 033 번호로 오는 전화가 오면 꼭 받으셔서 안내에 따라 F동문을 선택해 주시기 바랍니다. 이는 정당과 계파를 떠나 서 타도 C를 외치는 무리들에게 C의 단합된 힘을 확실히 보여주고 우리의 위상을 확 립하기 위함이니 동문여러분들의 확실한 지지 부탁드립니다. - C고총동창회 드림"이라 는 내용의 문자메시지를 전송하여 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법인 자동 동보통 신의 방법으로 제20대 국회의원 선거 G선거구 E정당 경선후보인 F를 위한 경선운동을 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. H에 대한 검찰 진술조서

1. 분석보고서

1. 고발장, 각 자동동보통신 문자발송 내역서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항, 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원~400만 원

2. 양형기준의 적용

[유형의 결정] 선거범죄 > 선거운동방법 위반 부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반)

[특별양형인자 ] 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복

적으로범행한경우

[권고형의 범위] 가중영역(징역 4월 이상 1년 미만 또는 100만 원 이상 400만 원

이하의벌금)

3. 선고형의 결정 : 벌금 120만 원

피고인은 당내경선을 대체하는 여론조사 당일 공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 당내경선운동을 하였고 , 이는 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 선거가 공정하게 행하여지도록 선거 전에 이루어지는 당내경선운동의 방법을 제한한 공직선거 법의 취지에 비추어 볼 때 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 또한, 위와 같은 행위는 C고등학교 동문이라는 후보자와 공통점을 가진 다수의 집단을 상대로 이루어졌던 점 에 비추어 볼 때 당내경선에 일정 부분 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 다만 피고인은 1회의 음주운전 전력 이외에 별다른 범죄전력이 없고 , 이 사건 범행이 경선 내지는 선 거에 중대한 영향까지 미친것으로 보이지는 않는 점, 당내경선 경쟁후보가 있었던 I 고등학교 측에서 당내경선과 관련한 문자메시지를 발송하자 이에 대응하는 차원에서 범행을 한 것으로 보이는 점, 피고인이 자백하고 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인 의 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 고 려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 정보통신 등의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니되고 동창회 등 개인간의 사적모임에해당하는 단 체의 명의로 선거운동을 하여서는 아니되며, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 문서 등을 배부하여 서는 아니되며, 후보자 또는 예비후보자가 아닌 자로서 자동 동보통신의 방법으로 문 자메시지를 전송하여서는 아니된다.

피고인은 C고등학교 총동창회 총무국장을 맡고 있는 사람으로, 판시 일시·장소에서 판시와 같은 방법으로 판시와 같은 내용의 문자메시지를 전송하여 선거운동기간 개시일인 2016. 3. 31, 이전에 법에 정한 방법 이외의 방법인 자동 동보통신의 방법으로 단 체의 명의로 제20대 국회의원선거 G선거구 예비후보자 F를 위한 선거운동을 하였다.

2. 판단

가. 관련법리

공직선거법은 제58조 제1항 본문에서 " 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”고 규정하고 , 제2조에서 " 이 법은 대통령선거 국회의원선거 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 '공직선거' 라 한다) 에 적용한다. "고 규정하면서도, 이와는 별도로 제57조의2 제1항에서 "정당은 공직 선거후보자를 추천하기 위하여 경선( 이하 '당내경선'이라 한다 )을 실시할 수 있다." 고 규정하고, 제57조의3 제1항 본문에서 "정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부 여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법 으로 경선운동을 할 수 없다." 고 규정함으로써 '공직선거'와 '당내경선' 을 명백히 구분 하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, '선거운동'은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 '선거운동' 에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실 질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있 는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가 공직선 거법 제57조의3 제1항은 "정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시 하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운 동을 할 수 없다."고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니 라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선 운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다. 는 사정만으로 그와 같은 행위가 '선거운동' 에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조) .

한편, 공직선거법 제93조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 하에 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거에 영향을 미치게 할 목적' 을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적 극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라 도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하 며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 · 경쟁 후보 자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행 위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2005 . 6. 23. 선고 2004도8969 판결 등 참조).

나. 판단

채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 당시 고등학교 출신 J과, C고등학교 출신 F가 E정당 당내경선 후보로 경선과정에서 서로 경쟁하고 있었던 점 , ② 피고인은 I고등학교 측에서 J을 위하여 문자메시지를 발송하고 있다는 소식을 전해들은 후 이에 대응하는 차원에서 이 사건 문자메시지를 발송한 점 , ③ 이 사건 문자메시지의 발송 일시는 E정당 당내경선을 대체하는 여론조사 진행 시점과 인접한 시 점으로 당내경선의 당락과 밀접한 연관이 있는 시점인 점, ④ 피고인이 발송한 문자 메시지에는 F에 대하여 'E정당 경선후보'라고만 표시하였을 뿐 '국회의원 예비후보 자' 의 지위를 포함한 그 어떠한 다른 지위도 표시하지 않은 점 , ⑤ 그 주된 내용도 경선 여론조사에서 F를 선택하여 달라는 취지인 점, ⑥ 문자메시지의 말미에 '정당과 계 파를 떠나서 타도 C를 외치는 무리들에게 C의 단합된 힘을 확실히 보여주고 우리의 위상을 확립하기 위함'이라는 부가적인 내용이 있기는 하나, 앞서 본 문자발송 경위 및 내용에 비추어 볼 때 그 내용도 고등학교와 C고등학교 간 경쟁구도가 된 이 사 건 당내경선에서만큼은 정당이나 계파를 떠나 C고등학교 출신들이 단합된 힘을 보여 주자는 취지로 볼 수도 있다고 보여지는 점, ⑦ 당내경선 과정에서 선거구 내 고등학교 간 경쟁이 생길 정도로 경선이 비교적 치열하게 진행되는 등, 당시 상황이 사실상 당내 경선을 위한 활동이 불필요한 상황이었다고 보이지도 않는 점 등에 비추어 볼 때 , 피고인의 이 부분 공소사실과 같은 문자메시지 발송행위는 E정당 당내경선에서의 F의 당선을 위한 행위로 봄이 상당하고, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위 라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우로 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인의 행위는 선거운 동에 해당한다고 볼 수 없으므로 선거운동을 전제로 한 공직선거법 제254조 제2항의 선거운동기간 위반 행위, 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호의 단 체의 선거운동금지 위반 행위 및 선거운동과 관련한 행위임을 전제로 하는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호의 자동 동보통신의 방법에 의한 문자메시지 전 송 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

또한, 앞서 본 바와 같이 문자메시지 전송의 목적은 당내경선에서 F의 당선을 위한 것으로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 공직선거법이 경선과 공직선거를 분리하여 정의 하고 있는 이상 , 경선이 부수적으로 선거에 영향을 미칠 사실상의 가능성이 있다는 점만으로, 곧바로 경선운동을 선거에 영향을 미치기 위한 목적을 가진 행위로 볼 수는 없고, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로 문자메시지 발송 행위가 '선거에 영향을 미치기 위한' 행위라고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정 할만한 증거가 없다. 결국 피고인의 위 행위를 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제 193조 제1항의 따른 탈법방법에 의한 문자메시지 전송에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계로 공소제기 된 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아 니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

윤아영

정우용

심급 사건

참조조문

참조판례