가. 청구인은 OOO(이하 “쟁점아파트”라 한다)를 청구인의 전 배우자 OOO2011.2.28. 공동지분(지분 각 2분의 1)으로 취득하여 보유하다 2018.7.10. 매매를 원인으로 양도한 후, 2018.9.30. 1세대1주택 비과세대상으로 보아 양도소득세를 신고하였다.

나. OOO세무서장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구인에 대한 양도소득세 조사결과 쟁점아파트는 양도 당시 1세대3주택 중과세 대상으로 보아 2019.5.29. 청구인에게 2018년 귀속 양도소득세 OOO을 부과한다는 과세예고통지를 하였고, 청구인은 이에 불복하여 2019.7.1. 과세전적부심사청구를 제기하였으나 조사청은 이를 불채택하고, 처분청은 2019.9.6. 청구인에게 위 통지와 같이 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2019.10.15. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인과 청구인의 전 배우자는 협의이혼확인(2018.5.31.) 후 즉시 각자가 거주할 주택을 물색하여 쟁점아파트 양도일 이전에 각자 거주할 주택을 구비하였으며, 청구인의 전 배우자는 자녀 양육 및 교육 등으로 거주지 선택이 매우 어렵고 시간이 필요하여 2018.8.29.이 되어서야 OOO협의이혼신고를 하게 되었으나 이는 협의이혼확인 후 3개월 내에 정상적으로 신고한 것이다.

(2) 청구인과 청구인의 전 배우자는 2018.5.31. 이후 실질적으로 이혼한 상태였으며 단순히 쟁점아파트 양도 전에 협의이혼신고를 하지 못한 것이므로 청구인과 전 배우자를 1세대로 간주하여 쟁점아파트 양도 시 1세대3주택으로 과세한 것은 「국세기본법」상 실질과세원칙에 반하며, 재산분할의 기준이 되는 이혼 기준일과도 맞지 않는 과세처분이다.

또한 청구인은 쟁점아파트를 양도하면서 조세를 부당히 감소시키거나 회피할 목적으로 위장이혼을 한 것이 아니고, 협의이혼 후 각자의 거주지로 이사하여 별도의 세대를 구성하는 등 적극적 행위를 통해 실제 이혼한 것이므로 쟁점아파트 양도 후 이혼신고를 하였다는 사유로 1세대3주택의 중과세 처분을 한 것은 청구인의 재산권을 심각하게 침해하는 것으로 이 건 과세처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 대법원은 양도소득세의 비과세요건인 1세대1주택에 해당하는지 여부는 거주자의 배우자가 거주자와 사실상 동거하고 생계를 같이 하는지 여부를 묻지 아니하고 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 해석되고, 주택의 양도 당시 법률상 배우자가 있다면 비록 그 부부관계가 실질적으로 파탄에 이르렀다고 하더라도, 세법 규정의 엄격해석의 원칙상 배우자가 없는 경우를 전제로 하는 「소득세법 시행령」제152조의3은 그 적용이 없다고 할 것이므로 여기서 말하는 1세대를 구성한다고 볼 수 없다고 판시하고 있다(대법원98두17463, 1999.2.23.판결 참조).

(2) 「민법」제836조 및 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제74조 등에 의하면 협의이혼은 가정법원의 확인을 받아 시군구청에 신고함으로써 그 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로 가정법원의 확인만으로는 그 협의이혼의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.

또한 청구인은 쟁점아파트 양도 당시 실질적인 이혼 상태였다고 주장하나, 혼인관계증명서상 협의이혼 신고일은 2018.8.29.으로서 쟁점아파트 양도일인 2018.7.10.에는 청구인과 전 배우자 사이의 법률상 혼인 관계가 해소되지 아니한 이상 양도일 현재 청구인과 전 배우자는 1세대를 구성하는 것으로 보아 과세한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

법원의 협의이혼 확인을 받은 후 신고하기 전 쟁점아파트를 양도한데 대하여 1세대1주택 비과세 규정을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제88조【정의】이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. "1세대"란 거주자 및 그 배우자(법률상 이혼을 하였으나 생계를 같이 하는 등 사실상 이혼한 것으로 보기 어려운 관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자(괄호 생략)와 함께 구성하는 가족단위를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 배우자가 없어도 1세대로 본다.

제89조【비과세양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 양도소득세라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대1주택(거주용건물의 연면적 가액 및 시설 등이 대통령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 발생하는 소득

(2) 소득세법 시행령

제152조의3【1세대의 범위】법 제88조 제6호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

2. 배우자가 사망하거나 이혼한 경우

(3) 민법

제836조【이혼의 성립과 신고방식】① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

(4) 가족관계의 등록 등에 관한 법률

제74조【협의상 이혼의 합의】① 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다. 다만, 국내에 거주하지 아니하는 경우에 그 확인은 서울가정법원의 관할로 한다.

② 제1항의 신고는 협의상 이혼을 하고자 하는 사람이 가정법원으로부터 확인서등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부하여 행하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 조사청의 과세전적부심사결정서에 의하면, 쟁점아파트 양도 당시 청구인과 OOO주택 보유 내역은 아래 ＜표1＞과 같고, 등기사항전부증명서상 청구인과 OOO쟁점아파트를 청구외 OOO공동으로 양도하고, 2018.7.10. 소유권이전등기를 하였다.

＜표1＞ 주택 보유 내역

(2) 청구인의 혼인관계증명서(2019.6.28. 발행)와 협의이혼의사확인신청확인서(서울가정법원 2018.5.31. 2018호협608)에 의하면 청구인과 OOO2010.6.8. 혼인신고를 하였고, 2018.5.31. 서울가정법원의 확인서를 발급받아 2018.8.29. OOO협의이혼신고를 한 것으로 나타난다.

(3) 청구인이 제출한 심리자료에 의하면, 청구인의 2011년 이후 주소변동 이력은 아래 ＜표2＞와 같고, 청구인은 쟁점아파트 양도 전인 2018.6.27. OOO아파트 월세계약(기간 2018.6.27.∼2019.6.27., 월차임 OOO)을 체결하고 같은 날 위 임차아파트로 주소지를 이전하였고, 청구인 명의 은행계좌OOO2018.7.27.∼2019.1.27. 기간 동안 매월 OOO송금한 것으로 나타난다.

＜표2＞ 청구인과 OOO주소변동 내역

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 「민법」제836조에서 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 거주자의 배우자가 사실상 동거하고 생계를 같이 하는지 여부를 묻지 아니하고 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성하는 것으로 해석된다고 할 것이며, 배우자가 없는 경우란 법률상 이혼한 경우를 말하며 사실상 이혼상태는 해당되지 아니하는 것이므로(조심 2009서2191, 2009.8.13, 국심 2006중634, 2006.9.15. 합동회의, 대법원 98두17463, 1999.2.23. 같은 뜻임), 쟁점아파트 양도 당시 청구인과 OOO법률상 혼인관계에 있으며, 쟁점아파트의 1세대1주택 비과세 해당 여부를 판단함에 있어 청구인과 OOO소유의 주택은 쟁점아파트를 포함하여 1세대3주택에 해당되는 것으로 보이는 점에서 쟁점아파트 양도 당시 사실상 이혼상태라는 이유만으로 청구인이 1세대1주택자에 해당한다는 청구주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.