나머지 청구는 이를 기각한다.

청구인은 94.3.12 청구외 (주)OO건설(이하 “OO건설”이라 한다)이 신축중이던 경기도 시흥시 은행택지개발지구내 OOOO 대지 364㎡ 및 그 위 상가건물 727.08㎡(지하 1층, 지상2층의 아파트 상가로서 95.6.23 완공되었으며, 이하 “쟁점상가”라 한다)를 처남인 청구외 OOO 명의로 대금 850백만원에 매수계약을 하였는데 이후 쟁점상가는 청구외 OOO 등 8인에게 분양되었다.

처분청은 청구인이 쟁점상가를 OO건설로부터 일괄매수하여 이를 청구외 OOO 등 8인에게 미등기 전매하였다는 서울지방검찰청의 과세자료 통보에 따라 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 하여 97.5.19 청구인에게 부가가치세 합계 156,218,170원(95년 제2기분 149,236,360원, 96년 제2기분 6,981,810원)을 경정고지하였다.

2. 청구인 주장

청구인은 부동산중개업자인 청구외 OOO으로부터 94.2월경 OO건설이 신축중인 쟁점상가를 인수받아 분양하면 투자가치가 있으니 같이 해보자는 권유에 따라 94.3.12 처남 청구외 OOO 명의로 대금 850백만원에 OO건설과 매매계약을 하였는데 청구인이 계약금만을 낸 상태에서 OOO이 청구인과는 상의도 없이 임의로 쟁점상가를 청구외 OOO 등 8인에게 분양하였으며, 계약서도 OO건설이 OOO 등에게 직접 분양하는 것으로 작성하고 영수증도 OO건설 또는 (주)OO건설(OO건설의 종전상호이다) 명의로 작성하였다. 이에 청구인이 OO건설과 OOO에게 항의하자 OOO은 청구인에게 투자원금 100백만원과 O해배상금조인 90백만원을 분할상환조건으로 하여 95.9.22 약속어음을 발행하여 주었고, 청구인은 OO건설과의 매매관계를 종료하였다.

따라서 처분청이 청구인이 쟁점상가를 미등기 전매한 것으로 보아 과세한 것은 부당할 뿐 아니라 설령 과세한다고 하더라도 처분청이 쟁점상가의 토지부분 분양대금까지 부가가치세를 과세한 것은 부당하므로 이 건 과세처분은 경정되어야 한다.

3. 국세청장 의견

OO건설과 청구인의 처남 청구외 OOO은 94.3.31 쟁점상가를 OOO이 일괄하여 매수하는 분양계약서를 작성하였는데 OOO은 계약금(94.3.12 가계약시 지급)외에 중도금조로 94.3.29와 94.3.31 및 94.4.7 계 343,100천원을 OO건설에 입금하였다.

또한 청구외 OOO이 쟁점상가의 실질소유자인 청구인을 대리하여 쟁점상가내 OOO호에서 쟁점상가의 알선과 분양계약 등을 체결하여 주었음을 확인하고 있으며, 동 사실은 최종 매수자인 청구외 OO 등 4인도 확인하고 있다. 나아가 OO건설 대표이사 부인으로서 실질적인 사장인 청구외 OOO와 주택사업부 기획부장 OOO도 청구인이 쟁점상가의 실질적인 소유자로서 OOO은 쟁점상가분양을 대리하였다고 진술하고 있고, 쟁점상가의 최종 매수자인 청구외 OO 등 3인도 OOO을 통하여 쟁점상가의 분양계약을 체결하면서 청구인을 「O사장」으로 소개받았다고 진술하고 있다.

따라서 위 사실들과 청구인도 쟁점상가를 처남인 OOO 명의로 일괄구입계약을 하였음을 인정하고 있음을 볼 때 청구인은 쟁점상가를 부동산매매를 사업목적으로 나타내어 판매한 경우에 해당하므로 처분청이 이 건 부가가치세를 부과한 처분은 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) 청구인을 부동산매매업자로 보아 부가가치세를 부과한 처분의 당부와

(2) 이 건 부가가치세 과세표준에 토지분 공급가액이 포함되었는지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납세할 의무가 있다고 규정하고 있는데, 같은법시행령 제2조 제1항 제5호 단서는 부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제1조 제1항은 부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산 매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있다.

한편 부가가치세법 제12조 제1항 제12호는 토지의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제48조의 2 제3항은 사업자가 토지와 그 토지에 정착된 건물 및 기타 구축물을 함께 공급하는 경우에 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액은 실지거래가액에 의한다. 다만, 실지거래가액 중 토지의 가액과 건물 및 구축물의 가액의 구분이 불분명한 경우에는 공급계약일 현재의 지방세법에 의한 과세시가표준액에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산한다고 규정하고 있으며, 그 제4항은 제3항 본문의 규정을 적용함에 있어서 다음 각호의 경우에는 그 가액을 건물 및 기타 구축물의 실지거래가액으로 본다. 이 경우 적용순서는 다음 각호의 순에 의한다.

1. 주택건설촉진법에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 사업계획의 승인을 얻어 공급하는 주택의 경우에는 그 승인된 사업계획상의 분양가액

2. 토지와 건물 및 기타 구축물의 장부가액이 있는 경우에는 그 가액에 비례하여 안분계산한 가액. 이 경우 장부가액이 없는 때에는 취득가액을 기준으로 한다.

3. 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 감정평가한 가액이 있는 경우에는 그 가액에 비례하여 안분계산한 가액이라고 규정하고 있다.

다. 사실 및 판단

(1) 청구인을 부동산매매업자로 보아 과세한 처분이 정당한지 본다.

청구인은 전시한 바와 같이 OO건설로부터 쟁점상가를 분양받기 위하여 처남 청구외 OOO 명의로 매수계약을 체결하고 계약금을 지급한 사실은 있으나 이후 쟁점상가를 청구외 OOO이 청구인과는 상의도 없이 임의로 청구외 OOO 등 8인에게 분양하여 위 매수계약이 소멸되었음에도 처분청이 청구인이 쟁점상가를 미등기 전매한 것으로 보아 이 건 과세한 처분은 부당하다고 주장하면서 이 건 과세의 계기가 된 서울지방검찰청의 조사시 작성된 청구외 OOO과 OOO 등 쟁점상가 매입자의 진술서 등을 제시하고 있다.

그러나 청구인이 제시한 위 진술서를 보면 OOO은 상가 매수대금을 OOO에게 지급하였으며 OOO이나 OOO은 모르는 사람이라고 진술하였고, OOO는 상가의 양도자가 누구인지는 모르나 본인이 최초로 분양받은 것은 아니고 OOO을 통해 매수하였다고 진술하고 있는 등 청구인이 제시한 증빙에 의하여 청구인이 쟁점상가를 미등기 전매하지 아니하였음을 인정하기는 어렵다. 반면 처분청이 제시하고 있는 서울지방검찰청에서 처분청에 통보한 과세자료 및 97.3.14자 OO건설 대표이사 OOO의 확인서등을 보면 OO건설이 쟁점상가를 분양할 당시 매수자는 청구인 처남 OOO이나 실제 매수자는 청구인으로 청구외 OOO은 청구인을 대리하여 쟁점상가의 매도계약을 체결한 것으로 확인되고 있고, 청구인도 97.3.10자 처분청에 제출한 확인서에서 쟁점상가의 실제 매입자는 OOO이 아닌 본인임을 진술하고 있다.

따라서 청구인이 청구주장을 입증할 수 있는 직접적인 자료를 제시하지 못하고 있는 반면, 청구인이 쟁점상가를 처남 OOO 명의로 매수계약을 체결할 당시의 관계자들인 OO건설 대표이사 등과 OOO이 청구인이 쟁점상가를 미등기 전매한 것으로 확인하고 있는 점을 볼 때 처분청이 청구인이 쟁점상가를 분양한 것으로 보아 이 건 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(2). 이 건 부가가치세 과세표준에 토지분 공급가액이 포함되어 과세되었는지 본다.

처분청의 조사종결복명서를 보면, 처분청은 이 건 부가가치세 과세표준을 서울지방검찰청에서 통보되어온 미등기 전매금액 1,368,000,000원(95년 제2기분)에서 부가가치세를 제외한 공급가액 1,243,636,363원과 처분청의 조사과정에서 추가로 적출한 공급가액 58,181,818원(96년 제2기분)을 합하여 산출하였는데, 위 공급가액들은 위 조사종결복명서 및 처분청이 이 건 심판청구와 관련하여 제출한 심리자료에 의하면 쟁점상가의 양도대금으로서 건물과 토지대금을 합한 금액임이 확인되고 있다. 그러하다면 처분청이 이 건 부가가치세 과세표준에 토지대금을 포함한 것은 전시 부가가치세법 제12조 제1항 제12호에 위배되므로 토지가액은 제외하여야 할 것이다. 그런데 토지와 건물을 함께 공급할 경우의 건물가액의 안분계산은 전시 부가가치세법시행령 제48조의 2 제3항 및 제4항에 의하여야 할 것이므로 처분청은 부가가치세법시행령 제48조의 2 제3항에 따라 쟁점상가의 건물분 실지거래가액을 확인하거나 아니면 제4항에 따라 건물분 공급가액을 안분계산하여 부가가치세의 과세표준을 산출하여야 할 것이다. 그러하다면 이 건 과세처분은 쟁점상가의 토지분을 제외한 건물분의 공급가액을 재조사한 후 이를 과세표준으로 하여 경정하여야 할 것으로 판단된다.

라. 결 론

그러므로 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조와 같은법 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.