도 귀속분 양도소득세 55,116,600원(심사청구결정에 따라 경정된 금액임)의 과세처분은 이를 취소한다.

청구인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOO 대지 216.1㎡, 건물 196.27㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 1997.1.29 양도한 것을 처분청에서 1세대1주택 양도에 해당한다고 보아 비과세 결정한 것에 대하여, 쟁점부동산 중 주택의 면적은 52.76㎡이며, 주택이외의 면적은 143.51㎡로 주택면적이 주택이외의 면적보다 적음에도 건물 전체를 주택으로 보아 비과세한 것은 부당하다는 서울지방국세청장의 처분청에 대한 감사지적에 의하여 처분청은 쟁점부동산 중 주택이외의 부분(143.51㎡)과 이에 부수되는 토지(158㎡)에 대한 양도차익을 기준시가에 의하여 산정하여 1999.4.10 청구인에게 1997년 귀속 양도소득세 79,218,430원(심사청구결정에서 지층면적이 주택으로 인정됨에 따라 55,116,600원으로 감액경정되었음)을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 1999.6.22 심사청구를 거쳐 1999.11.15 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

쟁점부동산은 지하, 지상 1층, 2층으로 이루어졌으며, 지하층과 지상 1층 중 일부는 주택(지하) 및 음식점(지상 1층 일부)으로 임대하였고, 지상 1층 중 일부와 지상 2층은 청구인과 가족이 주택으로 사용하였으며, 건축물관리대장의 용도는 2층을 제외한 부분은 근린시설로 되어 있었고, 쟁점부동산을 양도하기 전인 1996.11월 주택으로 용도변경하였다.

쟁점부동산의 1층 71.93㎡ 중 52.88㎡는 청구인이 음식점으로 사용하다가 청구인의 처가 건강이 좋지 않아 청구외 OOO에게 임대하였으며, 지층은 청구외 OOO에게 주택으로 임대하였고, 1층 중 일부(13.56㎡)는 청구인의 자인 청구외 OOO가 거주하였으며, 2층은 청구인이 주택으로 사용하여 쟁점부동산 중 주택으로 사용한 면적이 104.12㎡로 주택이외의 면적 92.15㎡보다 크므로 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 양도소득세를 비과세하여야 함에도, 처분청에서 2층만을 주택으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

나. 국세청장의 의견

청구인은 쟁점부동산 양도당시에 쟁점부동산 이외의 다른 주택을 보유한 사실이 없고, 2층 52.76㎡를 주택으로 사용하고 있음에는 처분청과 청구인간에 다툼이 없으며 지하와 1층 중 13.56㎡를 실지로 주택으로 사용하였는지 여부에 다툼이 있는 바,

청구외 OOO이 그의 가족(처, 자 3인)과 1993.9.2～1996.5.12 기간에 쟁점부동산 소재지에 주민등록이 되어 있고, 지하 구조는 방 1칸, 주방, 화장실로 이루어졌음이 전세계약서, 청구외 OOO의 주민등록표, 사진 및 청구외 OOO의 확인서에 의하여 주택으로 사용하였음이 확인되고 있어 지하층은 실지주택으로 사용된 것으로 인정된다.

한편, 쟁점부동산의 1층 일부(13.56㎡)를 주거용으로 사용하였다는 청구주장에 대하여 살펴보면, 청구인은 1층 중 일부(19.05㎡)가 방 1칸(13.56㎡)과 화장실로 이루어졌고, 이 부분에서 청구인의 자인 청구외 OOO가 거주하였다고 주장하고 있으나, 1층 면적 105.71㎡ 중 13.56㎡를 주택으로 사용하였다는 청구주장을 입증할 수 있는 객관적인 증빙의 제시가 없고, 심리일 현재 건물이 멸실되어 사실 여부를 확인할 수 없는 바, 그 실질내용이 불분명한 경우에는 공부상의 등재 내용에 따라서 과세요건을 판단하는 것(재일 46014-993, 1997.4.23)으로서 1층 105.71㎡는 매매계약일 현재 공부상 근린생활시설이므로 1층 면적 105.71㎡ 중 13.56㎡를 주택으로 사용하였다는 청구주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물중 주택면적이 주택외의 면적보다 큰 것인지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

소득세법 제89조(비과세 양도소득)에서 “다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 부과하지 아니한다.

1·2(생략)

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 규정하고 있고,

같은법시행령 제154조(1세대 1주택의 범위)에서 “① 법 제89조 제3호에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해주택의 보유기간이 3년이상의 것을 말한다. (단서 생략)

② (생략)

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다”라고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

쟁점부동산이 소득세법상의 1세대1주택에 해당되는 사실과 겸용주택인 쟁점건물(197.27㎡) 중 지하층(37.8㎡)과 2층(52.76㎡)의 용도가 주택인 사실에는 다툼이 없으므로 1층(105.71㎡) 중 일부면적(13.56㎡)이 주택으로 사용되었다는 청구주장을 사실로 인정할 수 있는지 여부를 살펴본다.

첫째, 쟁점건물의 건축물관리대장에 의하면 청구인이 취득할 당시(1986.11.10)에는 지하 13.32㎡, 1층 71.93㎡, 2층 36.2㎡이었고, 1987.6.27 및 1988.4.15 증축하여 지하 37.8㎡, 1층 105.71㎡, 2층 52.76㎡이며, 그 용도는 지하(37.8㎡)와 1층(105.71㎡)은 근린생활시설로 되어 있고, 2층(52.76㎡)은 주택으로 되어 있다가 쟁점건물 양도(1997.1.29)전인 1996.11.20 일부 건물의 용도가 변경되어 지하(37.8㎡)와 1층 중 13.56㎡가 주택으로 변경되었음을 알 수 있다.

둘째, 청구인이 쟁점부동산 취득후 청구인의 처가 1987.5부터 쟁점건물 1층에서 대중음식점을 영위하다가 1994.2부터는 쟁점건물 1층을 청구외 OOO에게 임대하여 청구외 OOO이 일반음식점 영업허가를 받고 쟁점건물 양도이후인 1998년 3월까지 음식점영업을 해 온 사실이 음식점허가증 및 임대차계약서등에 의하여 나타나고 있는 바,

청구외 OOO의 일반음식점 영업허가증(1994.9.19 허가 강남구청장)에 첨부된 영업시설 내역에 의하면 음식점허가면적이 92.15㎡로 기재되어 있어 쟁점건물 1층 면적(105.71㎡) 중 92.15㎡만 음식점으로 사용하였다는 청구주장을 입증하고 있다.

셋째, 청구외 OOO이 1994.4.19 강남구청장으로부터 허가받은 영업허가증에 첨부된 영업시설의 평면도 및 청구인의 1996.11.15 용도변경신고한 서류상의 도면에 의하면 쟁점건물의 1층에는 음식점영업장 및 이에 부속되어 있는 화장실과 음식점영업장과는 별도로 벽체로 분리된 3평규모의 방 1개와 이에 부속된 화장실로 되어 있고 각각 출입구를 달리하고 있는 점을 볼 때 위 방 1개와 이에 부속된 화장실 부분은 음식점영업을 위하여 부속된 부분이라고 보기는 어려워 보이며, 또한 쟁점건물 1층 전체면적(105.71㎡)에서 임차인 OOO의 일반음식점 영업허가증(1994.9.19)에 기재된 음식점 면적 92.15㎡를 차감한 면적이 13.56㎡(약 3평)라는 점등을 감안하면 위 1층방 및 부속화장실 13.56㎡는 식당과는 분리된 별도의 주거시설로 판단된다.

넷째, 쟁점건물 중 지하층(37.80㎡)에는 임차인 청구외 OOO과 그의 가족이 거주한 것으로 심사청구시 확인된 바 있어 쟁점건물중 주택임에 다툼이 없는 2층(52.76㎡)과 청구인이 주장하는 1층중 13.56㎡가 청구인 가족의 주거공간으로 사용된 것으로 인정되는 바, 청구인 가족의 주민등록표에 의하면 청구인 부부와 청구인 두자녀(양도당시 26세 및 24세)가 1986.9.4부터 쟁점부동산 양도시까지 거주한 것으로 나타나고 있는데 쟁점건물 2층면적(52.76㎡)이 약 16평으로서 청구인 4인가족이 거주하기에 그다지 넓은 면적이 아니라는 점에 비추어 볼 때 청구인의 아들 OOO가 1층방을 사용하였다는 청구주장이 수긍되는 측면이 있고 청구외 OOO는 쟁점건물 양도(1997.1.29)이후 약 1년3개월이 되는 1998.4.29까지 쟁점건물에 주민등록이 등재된 것으로 나타나고 있어 청구외 OOO가 본인의 출퇴근 편리상 매수인의 승낙을 얻어 쟁점건물 1층에 거주하였다는 청구주장을 뒷받침하고 있으며 청구외 OOO의 1층주택 거주사실에 대하여는 1층건물 임차인인 청구외 OOO과 지하주택 세입자인 청구외 OOO 및 쟁점건물 소재지의 통장과 쟁점건물 임대차계약시의 부동산 중개업자 등이 사실확인을 하고 있다.

다섯째, 위에서 살펴본 바와 같이 쟁점건물중 지하실면적(37.8㎡)과 1층 건물중 일부면적(13.56㎡)이 쟁점부동산 양도(1997.1.29) 직전인 1996.11.20 당초의 근린생활시설 용도에서 주택용도로 변경된 것으로 확인되고 있는데 국세청 심사청구결정과정에서 세입자 거주사실을 확인하여 주택으로 인정된 지하실(37.8㎡)과 동일자로 1층 건물 중 일부(13.56㎡)가 주택으로 용도변경된 사실을 감안하면 청구인이 쟁점부동산 양도에 대비하여 건축물대장상의 용도와는 달리 이전부터 사실상 주택으로 사용되었던 지하실과 1층 부분을 실질내용에 부합하도록 용도변경한 것으로 판단된다.

위 사실들을 종합하여 보면 쟁점건물의 1층 면적중 13.56㎡는 그 실질용도가 주택으로 인정되며 건물의 구조 및 형태로 보아 1층 음식점영업장과는 분리된 별도의 주거시설로 판단되는 바, 쟁점건물중 주택면적은 지하층 37.8㎡와 1층 건물 13.56㎡ 및 2층 52.76㎡ 합계 104.12㎡로서 주택외의 면적 92.15㎡를 초과하므로 소득세법 제89조 및 소득세법시행령 제154조의 규정에 따라 쟁점건물 전체를 1세대 1주택으로 보아야 할 것이며, 따라서 1세대 1주택임에 다툼이 없는 쟁점부동산에 대한 양도소득세는 이를 비과세하는 것이 타당한 것으로 판단된다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.