2. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해[제1 원심판결 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 점에 대하여] 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시경 피해자 K을 강간하려 한 사실이 없다(피고인은 당심 제1회 공판기일에서 제1 원심판결 중 나머지 범행 부분에 대한 사실오인 주장과 심신장애 주장을 모두 철회하였다

). 2) 양형부당 제1, 2 원심이 피고인에게 선고한 형(제1 원심 : 징역 3년, 제2 원심 : 징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 제1, 2 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 각 선고되어 피고인이 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 피고인에 대한 위 각 원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인에 대한 제1, 2 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 본다.

나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 11. 하순 08:10경 문경시 J에 있는 피해자 K(여, 당시 46세 의 집에 이르러 열려져 있던 대문을 통하여 그곳 거실에 침입한 후, 거실의 좌식의자에서 커피를 마시면서 텔레비전을 시청하고 있던 K의 뒤로 접근하여 양손으로 K의 몸을 꼭 껴안아 K의 반항을 억압하고 K이 입고 있던 상의를 벗긴 후 K을 강간하려 하였으나, K이 그곳에 있던 목검을 들고...

참조조문