가. 법리오해 피해자의 상해는 피고인이 돌을 던지기 이전에 생긴 것이므로 특수상해죄가 성립하지 않는다.

나. 사실오인 사실오인과 양형부당 주장은 항소이유서 제출 기한을 넘어서 제출한 변호인의 항소이유서에서 주장하였으므로 적법한 항소이유가 아니나 직권으로 살핀다.

피해자가 철제구조물을 밀다가 술병이 떨어진 것이므로 피고인이 손괴하지 않았다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해의 점 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 던진 돌을 맞았다고 진술하고 있는 점, 피고인은 경찰조사에서 처음에는 바닥에 돌을 던졌다고 진술하다가 CCTV 영상을 보고나서는 그냥 허공에 던졌다고 진술을 번복하는 등 그 진술의 신빙성이 없는 점, 피고인도 허공에 돌을 던진 점은 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피해자는 피고인이 던진 돌에 맞았다고 봄이 상당하다.

한편, 특수상해죄에 있어서의 휴대란 ‘범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구하는 것은 아니’라는 것이 판례의 입장인데(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 등 참조), 이에 비추어 보면 상해의 결과가 반드시 위험한 물건으로 인하여 발생할 것을 요구하는 것은 아니므로 설령 피해자가 돌에 맞지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자와 몸싸움을 하는 과정에서 돌을 던진 이상 특수상해죄의 성립에 아무런 방해가 되지 아니한다.

이에...

참조판례