법리오해 원심판결 중 2018고합155 사건의 ‘필로폰 소지’에 대한 공소사실과 2018고합224 사건 중 ‘필로폰 각 매수’(공소사실 제1, 2항)에 대한 공소사실은 동일한 사건에 대하여 이중으로 기소한 것으로서 위법한 공소제기이다.

원심이 피고인에 대한 위 각 공소사실을 모두 유죄로 처벌한 것은 이중기소에 관한 법리를 오해한 것이다

(공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 원심판결 중 2018고합 224사건의 ‘필로폰 각 매수’에 대한 공소사실은 형사소송법 제327조 제3호에 따라 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 취지로 선해한다). 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월, 몰수, 추징 640만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단 법리오해 주장에 대하여 매입한 필로폰을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우, 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한, 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 필로폰 매수죄와 별도로 필로폰 소지죄가 성립한다고 보아야 한다

(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 D, Y와 함께 2017. 9. 2.경 Z으로부터 필로폰 약 30g, BA으로부터 필로폰 약 5g 합계 약 35g을 각 매수한 후, 2017. 9. 4. 내지 같은 달 5.경 BA으로부터 매수한 필로폰 약 5g 중 약 4g을 D, Y 등과 함께 나누어 투약하고, 2017. 9. 5.부터 같은 달 6.까지 위와 같이 투약하고 남은 필로폰 합계 약 31g을 손가방 및 담배 케이스 안에 숨겨둔 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어...

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