2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2005. 8. 3. 서울 은평구 OO동 000 대지 151.4㎡ 및 그 지상 주택 253.88㎡(이하 이를 통틀어 '이 사건 주택'이라고 한다)를 취득하여 보유하다가 2010. 3. 19. 장DD에게 000원에 양도한 후 피고에게 1세대 1주택 비과세신고서를 제출하였다.

나. 피고는 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 원고의 법률상 배우자인 김EE이 김천시 OO동 000 OO아파트 000동 000호를 소유하고 있어 원고가 1세대 2주택자에 해당한다고 보아 2011. 1. 7. 원고에 대하여 2010년 귀속 양도소득세 000원을 경정 ・고지 하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제l호증， 을 제1 내지 3호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

원고는 1968년경 김EE과 결혼하였으나 1977. 5.경 사실상 이혼하고，1977. 12. 29.부터 현재까지 방PP과 함께 사실상 혼인 관계를 유지하고 있으며，김EE은 별도의 세대로 현재까지 독립하여 생계를 유지하면서 이혼에 동의하지 않고 있다. 김EE은 실질과세의 원칙상 원고와 생계를 같이 하는 가족이라 할 수 없으므로 원고와 함께 소득세법시행령 제154조 제l항에서 규정한 1세대를 구성한다고 할 수 없다. 그리고 같은 조 제2항 제2호에서 배우자가 사망하거나 이혼하여 배우자가 없는 경우에도 1세대로 보도록 규정하고 있는바， 여기서 이혼이라 함은 법률상 혼인관계를 해소한 경우뿐만 아니라 사실상의 이혼상태에 있는 경우도 포함하여 해석하여야 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 주택 양도 당시 l세대 2주택자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

소득세법(이하 '법'이라 한다) 제89조 제1항 제3호는 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 '주택부수토지'라 한다)의 양도로 발생하는 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세를 과세하지 아니한다'고 규정하고， 그 위임을 받은 구 소득세법시행령(2010.12.30.대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제 154조 제1항은 "법 제89조 제l항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 통일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 '1세대'라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시， 과천시 및 「택지 개발촉진법」 제3조에 따라 택지개발예정지구로 지정・고시된 분당・일산・평촌・산본・중통 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다II라고 규정하는 한편， 같은 조 제2항에서 "배우자가 사망하거나 이혼한 경우(제2호) 등에 해당하는 경우에는 배우자가 없는 때에도 이를 제l항의 규정에 의한 1세대로 본다II라고 규정하고 있는바， 양도소득세의 비과세요건인 1세대 1주택'에 해당하는지 여부를 판별함에 있어서， 거주자의 배우자가 거주자와 사실상 동거하고 생계를 같이 하는지 여부를 묻지 아니하고 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 해석되고(대법원 1998. 5. 29. 선고 97누19465 판결 참조)， 주택의 양도 당시 법률상 배우자가 있다면 비록 그 부부관계가 실질적으로 파탄에 이르렀다고 하더라도， 세법 규정의 엄격해석의 원칙상 배우자가 없는 경우를 전제로 하는 위 시행령 제15조 제2항은 그 적용이 없다고 할 것이므로 그 부부의 일방만으로 여기서 말하는 l세대를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두17463 판결 참조). 원고의 주장은 이와 다른 전제에 선 것이므로 이유 없고， 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.