피고인을 징역 6월에 처한다 .

다만 , 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다 .

이 사건 공소사실 중 2012 . 4 . 17 . 자 공연음란의 점은 무죄 .

가 . 검사

원심의 형 ( 징역 6월 및 집행유예 2년 , 보호관찰 , 사회봉사명령 120시간 ) 은 너무 가 벼워서 부당하다 .

나 . 피고인

1 ) 사실오인

피고인은 공소사실 기재 일시 , 장소에서 공연히 음란한 행위를 한 사실이 없다 . 피고인을 범인으로 지목한 목격자인 증인들의 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높 이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 상태에서의 진술로 그 신빙성 이 낮다 .

2 ) 양형부당

위와 같은 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 사실오인의 점

1 ) 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으 로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의 자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술 신빙성이 낮다고 보아야 하지만 , 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라 든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다 든가 하는 등의 부가적인 사정이 있다면 , 직접 목격자인 피해자의 진술은 특별히 허위 진술을 할 동기나 이유가 없는 한 그 증명력이 상당히 높은 것이라 하겠다 ( 대법원 2004 . 2 . 27 . 선고 2003도7033 판결 참조 ) .

위 법리에 비추어 아래에서는 이 사건 각 범죄사실에 관하여 직접 목격자인 증 인들의 진술의 증명력의 신빙성 유무에 대하여 살펴보기로 한다 .

2 ) 공소사실 제1 내지 3항 , 제5항 , 제6항에 관한 판단

위 공소사실의 각 범죄사실에 부합하는 증거는 목격자인 B , C , 김예람 , D , E의 각 진술인바 , 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정 즉 , ① B 등이 이 사건 범행을 목격할 당시는 일몰 전이었고 , C , D , E은 범인이 자위행위를 할 당시에는 불과 2m 정 도의 거리에서 이를 목격한 것이기 때문에 범인의 얼굴이나 인상착의를 비교적 명확하 게 목격할 수 있었던 것으로 보이는 점 , B , E은 최초로 범인을 목격한 이후에도 수회 에 걸쳐 범인을 목격하였고 , 2012 . 1 . 중순경 처음 목격할 당시에는 범인이 돈을 주어 이를 받았으므로 , 매우 근접한 거리에서 범인을 보았다고 진술하고 있는 점 , ② B , C은 수사기관 및 원심 법정에서 이 사건 당시 음란행위를 하는 피고인에게 사진을 찍겠다 . 며 핸드폰을 들고 쫓아가자 범인이 차량을 타고 도주하였다며 , 범인이 타고 간 차량의

번호와 색깔 , 차종을 구체적으로 진술하고 있고 , 당시에도 그 자리에서 같은 내용으로

112 신고를 하여 10여분 만에 경찰관이 현장에 도착하였으며 , 경찰관이 범인의 인상착

의와 차량번호에 관한 B 등의 진술을 듣고 나서 이를 근거로 확인한 피고인의 사진을 제시하여 범인을 피고인으로 특정하게 되었고 , C 등은 당시 옆에 있던 아주머니가 차 량 번호를 정확하게 알려주어 경찰관에게 그대로 말하였다고 일관되게 진술하고 있는 데 , C 등이 기억하는 차량번호와 위 아주머니가 알려주었다는 차량번호가 거의 일치하 는 바 , 이와 같이 B 등은 범인을 목격하고 나서 시간적으로 얼마 되지 않은 상태에서 피고인을 범인으로 지목하였고 , 5명의 목격자가 같은 취지로 진술하고 있다는 점에서 B 등의 진술의 신빙성을 함부로 배척하기는 어려운 점 , ③ B 등은 이 사건 각 범행 당 일부터 피고인을 범인으로 지목한 이래 당심 법정에 이르기까지 피고인의 피부색 등 생김새와 옷차림에 대해 대체적으로 일관된 진술을 하고 있고 이는 피고인의 외관과 크게 다르지 않은 점 , ④ 또한 피고인은 경찰에서 2012 . 2 . 말까지는 경남 진주에서 일 을 하였기 때문에 이 사건 범행 현장을 포함한 울산에는 오지 않았다고 진술하였다가 , 피고인이 당시 사용하던 휴대폰의 착발신 내역에 의하여 피고인이 2012 . 1 . 중순경 낮 시간대에 울산에 있었음이 확인되자 공사 견적 때문에 잠시 들렸을 뿐이라고 진술을 번복한 점 , 판시 범죄사실 기재 범행일시경 피고인이 사용한 휴대전화의 통화거래내역 상 기지국 위치에 비추어 볼 때 피고인이 위 일시경 범행 장소 부근을 지나고 있었던 것으로 보이고 , 특히 E , B의 수사기관에서의 최초 진술에 의하면 , 2012 . 1 . 12 . 경 용의 자를 목격하기 시작한 것으로 보이는데 , 피고인이 사용한 통화내역 기재에 의하면 , 피 고인이 위 일시 이전에는 진주시에 주로 거주하다가 위 일시경부터 이 사건 발생 장소 주변인 울주군 언양읍과 울주군 상북면에서 휴대전화를 사용한 내역이 확인되는 점 등 을 종합하면 , 범인식별에 관한 절차상의 하자가 있었다거나 피고인의 키나 안경의 모 양 , 차량번호 등에 대하여 세부적으로 불일치하는 부분이 있다 하더라도 E 등의 진술 은 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 공소사실 중 제1 내 지 3항 , 제5 , 6항 기재와 같이 음란행위를 하다가 도주한 사람은 피고인이라고 충분히 인정할 수 있다 .

따라서 피고인의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다 .

3 ) 공소사실 제4항에 관한 판단

피고인이 위 공소사실 일시를 전후하여 사건 발생 장소 부근인 울주군 언양읍과 울주군 상북면에서 자신의 휴대전화를 사용한 점 , 000가 피고인의 사진 및 법정에서의 피고인을 보고 용의자라고 지목한 점 등에 의하면 , 피고인이 이 사건 공소사실 제4항 기재와 같은 행위를 한 범인이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다 .

그러나 , 이 사건을 목격한 000는 여러 유사한 인물 중에서 피고인을 용의자로 지목한 것이 아니라 피고인 한 사람만의 사진을 단독으로 본 상태에서 피고인이 용의 자인지 여부를 확인한 것으로 , 피고인이 용의자라는 암시를 받았을 가능성이 크고 , 000가 최초 용의자에 대하여 진술서를 작성할 당시에는 착용한 모자 , 썬글라스 , 상의 와 하의의 색깔과 종류에 대하여만 기재하였을 뿐 , 용의자의 얼굴 윤곽이나 피부색 , 체 형 등 인상의 특징에 대하여 특정한 적이 없는 점 , 000는 당시 용의자가 모자와 썬글 라스를 착용하고 있었다고 진술하고 있는데 , 위 일시경 범죄사실을 제외한 나머지 각 범죄사실의 경우 목격자들은 용의자가 모자를 쓰고 있지 않았다고 증언하여 위 000가 목격한 용의자와 착의 상태가 다르고 , 모자와 선글라스를 쓰고 있는 범인의 얼굴은 식 별하기 어려울 것으로 판단되는 점 , 000는 당시 범인의 사진을 찍어 가지고 있다가 경 찰관에게 카카오톡으로 보내주었다고 증언하였으나 , 그 사진이 증거로 제출되지 않은 점에 비추어 보면 , 그 사진에 의해 범인이 피고인이라고 특정할 수는 없었던 것으로 보이는 점 , 000는 범인을 한 번만 목격한 점 등을 고려하면 , 000의 진술의 신빙성은 낮다고 보여지고 , 그 밖에 피고인을 이 부분 범인으로 인정할 증거가 없어 피고인을 범인으로 단정하기 어려우므로 , 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없다 . 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 원심판결에 대한 피고인의 항소는 일부 이유 있어 이 부분은 파기되어야 할 것인바 , 원심은 위 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 , 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 , 검사 및 피고인의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

1 . 피고인은 2012 . 1 . 중순 16 : 30경 울산 울주군에 있는 롯데리아 맞은편 골목에 있는 000 건물 뒤에서 000고등학교 학생인 E , 000 , B , 000가 그곳을 지나가자 바지를 내리 고 성기를 꺼내어 흔들며 자위행위를 하는 등 공연히 음란한 행위를 하고 ,

2 . 피고인은 2012 . 3 . 중순 13 : 00경 울산 울주군에 있는 00빌원룸 앞 도로에서 00고등 학교 학생인 B , 000 , 000가 그곳을 지나가자 바지를 내리고 성기를 꺼내어 흔들며 자 위행위를 하는 등 공연히 음란한 행위를 하고 ,

3 . 피고인은 2012 . 4 . 초순 17 : 30경 울산 울주군에 있는 이름을 알 수 없는 빌라 앞에 서 000고등학교 학생인 B , 000이 그곳을 지나가자 바지를 내리고 성기를 꺼내어 흔들 며 자위행위를 하는 등 공연히 음란한 행위를 하고 ,

4 . 피고인은 2012 . 5 . 7 . 18 : 00경 울산 울주군에 있는 00빌 앞에서 000고등학교 학생인 C , B , 000 , 000 등이 그곳을 지나가자 바지를 내리고 성기를 꺼내어 흔들며 자위행위 를 하는 등 공연히 음란한 행위를 하고 ,

5 . 피고인은 2012 . 5 . 11 . 11 : 30경 울산 울주군에 있는 00빌 맞은 편 놀이터 미끄럼틀 에서 000고등학교 학생인 E , 000 , D이 그곳을 지나가자 바지를 내리고 성기를 꺼내어 흔들며 자위행위를 하는 등 공연히 음란한 행위를 하였다 .

증거의 요지

1 . 원심 제2회 공판조서 중 B , C , 000 , D , E의 각 진술기재

1 . 차적조회 , 차량사진 , 수사보고 ( 통화내역서 첨부에 대해 ) , 통화내역

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제245조 ( 징역형 선택 )

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 범정이 가장 무거운 2012 . 5 . 11 . 자

공연음란죄에 정한 형에 경합범 가중 )

1 . 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작 )

1 . 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2 제1항

양형이유

이 사건 범행은 피고인이 5회에 걸쳐 불특정 다수의 여학생들 앞에서 음란한 행위 를 한 사안으로 그 죄질이 가볍지 아니한 점 , 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치지 아니 한 채 범행을 극구 부인하고 있는 점 , 피고인에게는 이미 동종범죄로 처벌을 받은 전 력이 있는 점 , 피고인은 노모를 모시는 5인 가족의 가장인 점 , 피고인에 대하여는 자격 정지 형 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점 , 그밖에 피고인의 연령 , 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형 을 정한다 .

무죄부분

1 . 공소사실의 요지

피고인은 2012 . 4 . 17 . 08 : 50경 울산 울주군에 잇는 00빌원룸 주차장에서 000고등학 교 학생인 000 등이 그곳을 지나가자 바지를 내리고 성기를 꺼내어 흔들며 자위행위를 하는 등 공연히 음란한 행위를 하였다 .

2 . 판단

앞서 파기 사유에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당 하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한다 .

판사 권순향

판사 우경아

심급 사건

참조조문

참조판례