그런데 청구인은 가석방기간 중 가석방이 실효되어 다시 무기형을 집행하는 경우와 같이 가석방심사기준에 관한 규정이 없는 경우에는 교정사례에 따라야 할 것이고 1997년 마산교도소에서 가석방으로 출소한 청구외 이○석의 교정사례에 비추어 볼 때 청구인도 충분히 가석방의 대상이 됨에도 불구하고 가석방을 해주지 않는 공권력의 불행사로 인하여 평등권이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한다는 것이다. 그러나 행형법 제51조·제52조에 의하면 가석방은 소장이 가석방심사위원회에 가석방심사를 신청하여 가석방심사위원회가 가석방적격결정을 한 때 법무부장관에게 그 허가의 신청을 하고, 법무부장관이 그 신청이 정당하다고 인정하여 허가함으로써 이루어진다. 이와 같이 가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주어지는 은혜적 조치일 뿐이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 동조에 근거한 행형당국의 가석방이라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형기만료 전 석방이라는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 , 판례집 7-1, 416, 422).

따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 단순한 공권력의 불행사를 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2003. 12. 23.

재판관 김경일

재판관 전효숙

피인용판례

본문참조조문