중 피고인에 대한 몰수 부분을 파기한다.

압수된 증제1 내지 11, 13, 14호 및 이 법원...

2. 판단

가. 관련 법규정 원심은 피고인에 대하여 압수된 증제12호를 몰수하면서 그 근거조문으로 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항을 들고 있다.

게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항은 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물을 환전하는 행위를 하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 그 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수한다’고 규정하고 있고, 임의적 몰수에 관한 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호는 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 및 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다’고 각 규정하고 있다.

나. 판단 압수된 증제12호(삼성갤럭시노트8, S, SM-N950N, 일련번호T)는 피고인이 평상시 사용하다가 압수된 휴대폰으로서 ‘게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 그 범죄수익에서 유래한 재산’이라고 볼 수 없다.

한편 형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적인 것이므로, 그 몰수의 요건에 해당되는 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는 것이지만, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 증제12호 휴대폰으로 게임장 운영자인 A과 10회 연락을 주고받고, 다른 종업원인 B에게 U으로 게임장 영업일지를 보낸 사실은 인정된다.

그러나 위 휴대폰은 이 사건 범행만을 위하여 사용된 물건이 아니고 별도의 게임장 영업용...

참조조문