1. 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 점포구입 · 영업양수 · 상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조). 그리고 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조).

한편 민법 제440조와 제165조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효 기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 이로 인해 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효 기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효 기간은 여전히 종전의 소멸시효 기간에 따른다고 보아야 한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 등 참조).

2. 원심은, 이 사건 대여 당시 노래방을 운영하던 주채무자 B이 스탠드바로 업종을 변경하기 위한 시설투자자금을 마련하기 위하여 원고로부터 금원을 차용하였고, 원고도 B으로부터 이러한 설명을 듣고 스탠드바 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였으므로 B의 주채무가 상사채무임을 전제로, 피고의 원고에 대한 연대보증채무는 5년의 상사 소멸시효 기간 경과로 이미 소멸하였다는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다.

3. 그러나 원심이 채택한 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 원심에 증인으로 출석한 B의 처 C은 '당시 영업정지 등으로 더 이상 노래방을 운영할 수 없었기 때문에 업종을 변경할 수밖에 없는 상황이었고, B이 노래방을 스탠드바로 업종 변경한다며 도장을 가져오라고 하여 자신도 연대보증하였다. 이후 B은 기존 노래방 시설을 변경하여 뮤직 홀을 개장한 다음 영업하다가 폐업하였다.'라는 취지로 피고의 위 주장에 부합하는 증언을 한 점, ② 원고는 제1심법원에 '주채무자 B이 자신에게 노래방 운영이 어려워 스탠드바로 업종을 변경하려 하고 이를 위해 시설자금 대출을 신청하였으니 한 달만 돈을 빌려달라고 하여 대여하였다. 그 후 개업식에도 참석하 였다'는 취지의 서면을 제출하였고(기록 제67쪽), 제1심법원도 그 판결에서 이 사건 대여금의 용도를 스탠드 바로 업종 변경을 위한 것으로 사실 인정하였던 점, ③ 피고가 원심에 이르러 상사 소멸시효 항변을 하자, 원고는 B에게 생활비 명목으로 돈을 빌려 주었다는 취지로 주장하고 있으나, 원고와 B이 당구장 주인과 고객의 관계였다는 점에서 단기간에 합계 6,200만 원을 생활비 명목으로 빌려 준다는 것은 이례적일 뿐 아니라, 그 명목이 생활비라면 B이 운영하던 노래방의 종업원으로 당시 24세에 불과했던 피고에게 연대보증을 요구하였다는 것도 납득하기 어려운 점, 4 원고와 B은 이 사건 대여 당시 B이 스탠드바를 타인에게 양도할 경우 원고의 사전 서면 동의를 받도록 약 정하기도 한 점(갑제1, 2호증의 각 기재) 등을 종합해 볼 때, B은 스탠드바 영업을 위한 준비행위로 원고로부터 이 사건 금원을 차용하였고 원고도 B의 설명으로 그러한 사정을 인식하고 대여 하였다고 볼 여지가 충분하다.

나아가 B의 차입행위가 상행위로 인정되어 그 대여금채무에 5년의 상사 소멸시효가 적용된다면, 원고가 B을 상대로 위 대여금채권에 관한 확정판결을 받아 그 소멸시효 기간이 10년으로 연장되었다고 할지라도, 피고의 연대보증채무의 소멸시효 기간은 여전히 종전 기간에 따른다고 보아야 할 것이므로, 피고의 채무는 이미 시효로 소멸하였다고 볼 여지 또한 충분하다.

따라서 원심으로서는 원고가 제1심법원에 위와 같은 서면을 제출한 경위 등에 관하여 면밀하게 살피는 등으로 B의 대여금채무가 상사채무에 해당하는지와 피고의 채무가 시효로 소멸되었는지를 심리 · 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 항변을 배척한 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대

대법관김신

주심대법관권순일