청구인은 1978.5.9 경기도 의정부시 OO동 OOOOOOOO 소재 대지572㎡, 주택 47.73㎡, 기타건물(창고)14.38㎡ 및 공부상 미등재된 화장실 10.7㎡, 담장5평(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 취득하고 1989.12.12 양도하였다.

처분청은 청구인의 쟁점부동산 양도와 관련, 주택과 주택면적의 5배인 238.65㎡에 해당하는 부수토지는 1세대1주택으로 보아 양도소득세를 비과세하고, 기타건물과 나머지 대지 333.35㎡는 청구인이 자산양도차익확정신고를 하고 무납부하자 처분청은 양도소득세 2,792,460원 및 동 방위세 304,630원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 1994.10.17 심사청구를 거쳐, 1995.1.27 이 건 심판 청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인이 양도한 대지는 건축법에 정한 6m의 도로가 없어 주택의 증축허가가 나지 않았고 일부는 자연녹지지역으로 지정되어 있어 그 경계로부터 일정거리를 두고 건축하도록 하여 추가로 건축하지 못하기 때문에 주택의 5배를 초과하는 면적이 발생하였는 바 이런 점은 국가가 모든 사유를 제공한 것임에도 주택면적의 5배를 초과한다고 하여 양도소득세를 부과함은 부당하며, 창고는 심사청구에 대한 국세청의 심리 결과로, 화장실은 처분청의 직권시정의 결과로 구제되었으니 마지막 남은 담장 5평을 건물정착면적에 포함시켜 구제해 달라는 주장이다.

나. 국세청장 의견

단층창고 14.38㎡는 주택 47.73㎡보다 적고 주택의 부속물이므로 단층창고도 주택의 면적에 포함시켜 주택부수토지의 범위를 계산하면 총주택면적은 62.11㎡이고 이에 부수되는 토지는 310.55㎡이며, 따라서 1세대1주택의 범위를 초과하여 양도소득세가 과세되는 대지의 면적은 261.45㎡이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건 심판청구는

(1) 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택과 이에 부수되는 토지에 있어서 건물정착면적의 범위에 담장의 면적이 포함되는지 여부와

(2) 쟁점부동산 양도당시 시행하던 법령의 적용이 타당한지 여부에 다툼이 있다.

나. 쟁점(1)에 대하여

(1) 관계법령

소득세가 비과세되는 양도소득에 대하여 소득세법 제5조 제6호 (자)목은 『대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택은 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득』이라고 규정하고 있고,

동법시행령 제15조 제9항은 『법 제5조 제6호(자)에서 “지역별로 대통령령이 정하는 배율”이라 함은 다음의 배율을 말한다.

1. 도시계획구역안의 토지 5배

2. 도시계획구역밖의 토지 10배』라고 규정하고 있으며,

건축면적에 대하여 건축법시행령 제101조 제1항 제2호는 『건축면적: 건축물(지표면상 1미터 이하에 해당되는 부분을 제외한다)의 외벽(외벽이 없는 경우 외곽 부분의 기둥을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선(처마·차양·부연이나 다세대 주택 또는 연면적 330제곱미터 이하인 단독주택의 옥외계단 기타 이와 유사한 것으로서 당해 외벽의 중심선으로부터 수평거리 1미터 이상 돌출된 부분이 있는 경우에는 그 끝부분으로부터 1미터를 후퇴한 선)으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 태양열을 주된 에너지원으로 이용하는 주택인 경우 그 건축면적의 산정방법은 건설부령으로 정한다.』라고 규정하고 있고,

건축물에 대하여는 지방세법 제104조 제4호에서 『대통령령이 정하는 건물·구축물 및 건물과 구축물의 특수한 부대설비를 말한다.』라고 규정하고 있으며,

지방세법시행령 제75조의2 제1호는 건물에 대하여 『주택·점포·사무실·공장·창고·수상건물 등 지붕과 벽 또는 기둥이 있는 것』으로 규정하고 동조 제2호에서 구축물을 『풀장, 스케이트장, 전망대, 옥외스탠드, 유원지의 옥외오락시설, 수조, 저유조, 싸이로, 저장조등 저장용 옥외구축물, 잔교, 독크 및 조선대, 송유관(연결시설 포함)및 옥외 주유시설·옥외가스충전시설·급배수시설·복개설비와 내무부령으로 정하는 구축물』이라고 규정하고 있다.

(2) 건물정착면적의 범위에 담장이 포함되는지에 대하여 본다.

건물정착면적의 범위에 대하여 소득세법 및 동법시행령에서는 직접 규정하는 바가 없고, 전시한 지방세법, 동법시행령의 관련규정 해석상으로도 담장은 건축물의 범위에 포함되는 것으로 보이지 아니하는 바, 대지면적과 건물이 정착한 면적(건축 면적)은 건축법시행령 제101조에서 정하는 바에 의한다(소득세법기본통칙 2-4-7...20 같은 뜻)할 것이고, 건축법시행령 제101조 제1항 제2호의 “건축면적은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다”라는 규정을 해석하여보아도 담장을 건축물의 외벽으로 볼 수는 없으므로 담장은 건물정착면적에 포함되지 아니한다고 판단된다.

다. 쟁점(2)에 대하여

(1) 관계법령

양도소득에 관한 적용례에 대하여 소득세법시행령 부칙 제3조 제2항은 『제14조 제3항본문, 동조 제4항 제3호단서·제6항및 제7항 제1호, 제15조 제9항, 제18조, 제33조 제2항, 제46조의 2 제1항, 제46조의3, 제121조의 4, 제141조 제1항 제5호 및 대통령령 제7458호 소득세법시행령중 개정령 제9조의 개정규정은 이 영 시행후 최초로 양도하는 분 부터 적용한다』라고 규정하고 있다.

(2) 쟁점부동산 양도당시 시행한 법령의 적용이 타당한지에 대하여 본다.

청구인은 쟁점부동산 취득당시인 1978.5.9 시행중이던 법률에 의하여 건물 정착면적의 10배를 초과하는 토지의 양도에만 양도소득세를 과세하고 쟁점부동산을 양도할 당시 시행하던 “건물정착면적에 대통령령이 정하는 배율(도시계획구역안의 토지이므로 5배)을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도”에 대해 양도소득세를 비과세 하는 규정을 적용하지 말아야 한다고 주장하고 있으나,

전시한 소득세법시행령부칙 제3조에서 소득세법시행령 제15조 제9항은 명백하게 “이 영 시행후 최초로 양도하는 분부터 적용한다”라고 규정하고 있어 양도당시 시행하던 법령을 적용하는 것이 당연하다고 판단된다.

라. 따라서, 이 건 심판청구는 청구주장이 모두 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의거 주문과 같이 결정한다.