가. 피고인들의 법리오해 주장 이 사건 각 범행은 피고인들이 자의적으로 범행을 중지하였으므로, 중지미수에 해당한다.

나. 피고인들의 양형부당 주장 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 A : 징역 2년 ; 피고인 B : 징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 법리오해 주장에 관한 판단 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 다음과 같이 판단함으로써 피고인들의 변소내용을 배척하였다.

『범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이나(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 등 참조), G은 피고인들이 추후 다시 작업을 할 것을 염두에 두고 잠시 마대자루로 토굴을 메워둔 것이라고 진술하고 있고, 피고인들이 이 사건 토굴을 흙으로 채워 메운 것이 아니고 단지 마대자루로 이를 채워 놓았는바, G의 위 진술에 신빙성이 있어 보이는 점, 다른 공범들이 있음이 명확해 보이는 이 사건에 있어서 자신들만으로는 범행을 감당하기 어려워 중단한 것이라는 피고인들의 진술은 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 실제로 이 사건 범행을 확정적으로 중단한 것이라고 믿기 어렵고, 이 사건 범행이 미수에 그친 것은 오히려 피고인들이 검거될 것이 두려워서 이 사건 범행을 잠시 중단하고 있던 중 수사기관에 의하여 단속되었기 때문인 것으로 보이는바, 이를 자의에 의한 중지미수에 해당한다고 볼 수는 없다.』...

참조판례