청구인은 1999.7.2. 납골묘임대사업을 영위하기 위하여 OO도 OO시 OOO OOO OOOOO에 OO동산(이하 “쟁점사업장”이라 한다)이라는 상호로 사업자등록(일반과세자)한 후, 납골당 건축공사를 진행하던 중 2001.7.6. 폐업신고를 하고 쟁점사업장은 2001.8.24. 박OO외1인에게 양도하였다.

처분청은 청구인이 폐업하였으므로 쟁점사업장의 공사중인 건물에 대하여 폐업시 잔존재화로 보아 2003.3.8. 청구인에게 2001년 제2기분 부가가치세 OOO,OOO,OOO원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2003.5.9 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 쟁점사업장의 실사업자를 청구인으로 보아 폐업시 잔존재화에 대한 부가가치세를 과세하였으나, 납골당신축공사를 함에 있어 청구외 노OO이 청구인 모르게 허위의 계약서를 작성하여 일부 공사진행한 사실 등에 비추어 쟁점사업장의 실질적인 사업자는 노OO이라 할 수 있고, 청구인은 명의대여자에 불과하므로 실질과세에 의하여 이 건 부가가치세는 실사업자인 노OO에게 부과하여야 한다.

(2) 설사, 청구인을 실사업자로 보아 과세한다고 하더라도, 폐업신고(2001.7.6)를 한 후에도 납골당신축공사가 계속되었고 2001.8.24. 쟁점사업장을 박OO외1인에게 양도하고 청구인과 매수인(박OO외1)간에 매매약정서를 체결하였으며 2001.8.25. 매수인(박OO외1)과 OOO건설(주)간에 건축분 공사계약을 체결하였는바, 이 때 모든 권리이전 등의 절차를 취하였으나 납골당 사업은 양도시까지 계속 유지하였으므로 실질적인 폐업일은 2001.8.24로 동 시점에 포괄양도양수에 해당되어 부가가치세 과세대상이 아니므로 이 건 처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 본인의 명의로 사업자등록을 하여 실질적으로 납골당사업을 할 목적이 있었으며, 납골당을 신축하기 위하여 건설업자와 건축공사계약을 체결하여 OO원의 공사대금을 지급한 사실이 있고, 사업개시일 이후 부가가치세의 환급금에 대하여 청구인의 계좌로 입금된 사실을 알고 이를 인출하여 사용한 사실 등으로 보아 청구인은 실질사업자에 해당됨에도 실질사업자가 아니라고 주장함은 신빙성이 없다.

(2) 또한 청구인은 사업의 포괄양도양수라고 주장하고 있으나, 쟁점사업장을 박OO외1인에게 총매매대금 OOO원에 양도하면서 신축중인 건물에 대하여는 총취득가액(건물공사비 상당액) OOO원중 이미 지급한 OO원에 대하여만 청구인의 소유로 하고 나머지 금액에 대하여는 건설회사 채무로 하여 매수자가 직접 건설회사로부터 인수하는 조건으로 양도하였으므로 사업의 포괄양도양수에 해당되지 않아 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

①쟁점사업의 실지 사업자가 청구인인지 아니면 청구외 노OO인지 여부

②쟁점사업장의 양도가 사업의 포괄적인 양도·양수에 해당하는지 여부

나. 쟁점①에 대하여 본다.

(1) 관련법령

국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득 수익 재산 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

부가가치세법 제6조 【재화의 공급】

① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.

④ 사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화는 자기에게 공급하는 것으로 본다. 제5조 제1항 단서의 규정에 의하여 등록한 경우에 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에도 또한 같다.

⑥ 다음 각호의 1에 해당하는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다.

1. 재화를 담보로 제공하는 것으로서 대통령령이 정하는 것

2. 사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것. 다만, 사업자가 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부한 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

같은 법 시행령 제17조 【담보제공 사업양도 및 조세의 물납】

② 법 제6조 제6항 제2호 본문에서 대통령령이 정하는 것 이라 함은 사업장별(상법에 의하여 분할 또는 분할합병하는 경우에는 동일한 사업장안에서 사업부문별로 양도하는 경우를 포함한다)로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것( 법인세법 제46조 제1항의 요건을 갖춘 분할의 경우를 포함하되, 일반과세자가 간이과세자에게 사업을 양도하는 경우를 제외한다)을 말한다. 이 경우 그 사업에 관한 권리와 의무 중 다음 각호의 것을 포함하지 아니하고 승계시킨 경우에도 당해 사업을 포괄적으로 승계시킨 것으로 본다. (2000. 12. 29 개정)

1. 미수금에 관한 것

2. 미지급금에 관한 것

3. 당해 사업과 직접 관련이 없는 토지 건물 등에 관한 것으로서 재정경제부령이 정하는 것

③ 법 제6조 제6항 제2호 단서에서 대통령령이 정하는 경우 라 함은 사업양도자가 법 제15조의 규정에 의하여 거래징수한 세액을 법 제18조 또는 법 제19조의 규정에 의하여 신고납부한 경우를 말한다.

(2) 사실관계 및 판단

(가) 처분청은 쟁점사업장의 2001.7.6. 폐업에 대하여 부가가치세법 제6조 제4항의 규정에 의하여 공사중인 납골당건물의 취득가액 O,OOO,OOO,OOO원을 폐업시 잔존재화로 보아 청구인에게 이 건 부가가치세를 과세하였음이 심리자료에 의하여 알 수 있는 바, 동 부가가치세 과세표준으로 결정한 납골당건축물의 취득가액에 대하여는 청구인과 처분청간에 다툼이 없다.

(나) 청구인은 쟁점사업장의 실사업자가 청구인이 아니고 청구외 노OO이므로 이 건은 실사업자에게 과세하여야 한다고 주장하므로 이에 대하여 본다.

1) 청구인은 1999.6.11. OO도 OO시 OO구청장으로부터 청구인 명의로 쟁점사업장에 대한 납골당 건축허가를 받고 처분청에 1999.7.2. 상호는 OO동산, 업태는 부동산, 종목은 납골묘임대, 개업일은 1999.6.20.로 하여 사업자등록을 하였으며 2001.7.6. 폐업시까지 청구인의 명의로 세무관련 신고를 필하였음이 건축허가신청 및 허가서, 국세통합전산망시스템의 사업자기본사항조회자료, 부가가치세신고서 등에 의하여 확인된다.

2) 청구인은 개업 이후 폐업할 때까지 1999.2기～2001.1기 과세기간동안 부가가치세 신고를 하면서 납골당건축공사 등 시설투자금액 O,OOO,OOOO원에 해당하는 부가가치세 매입세액 OOO,OOOO원을 환급신청하였고 동 환급세액은 처분청으로부터 청구인명의의 예금계좌(OO OOOOOOOOOOOOOO) 및 은행이체를 통한 현금송금 등으로 지급받았음이 확인된다.(다만, 1999.2기분 환급세액 OOO원은 심리일 현재 미지급되었음이 처분청으로부터 확인됨)

3) 청구인은 1999.6.11. 쟁점사업장에 대하여 OO구청으로부터 청구인 개인명의의 납골당 건축허가를 받아 공사진행 중 공사대금 부족으로 건설업자 노OO의 소개로 1999.12.29. OO종합건설(주)와 공사대금 약 OOO원(부가세 별도), 공사기간 1년, 공사대금은 준공이후 정산하기로 하는납골당 공사계약을 체결한 사실이 있으나 동 계약서는 노OO이가 없앴으며,

노OO은 청구인의 도장 등을 위조하여 가짜계약서(OO종합건설과의 공사도급계약서, 1999.12.27)를 만들어 청구인의 대리인처럼 행세하면서 권한없이 2000.4월 (주)OO토건과, 2000.5월 및 2000.8월 OOO건설(주)와 납골당신축공사계약을 체결하여 공사를 진행하였고, 그 외 납골당홍보영상물제작계약(2000.7.14), 납골당분양대행계약(2000.8.25), 납골함계약(2001.1.8), 고용보험가입자자격취득신고(2001.2.8) 등을 임의로 한 사실이 있으며, 부가가치세 환급세액 역시 노OO이가 자기가 납부한 세금이므로 찾아달라고 하여 부가가치세가 무엇이고, 어떻게 환급이 되는지도 몰라 노OO이 하자는 대로 청구인이 도장을 찍어주어 노OO에게 준 사실이 있다고 주장하고 있으며,

위와 같이 청구인이 납골당 사업을 시작하였으나, 노OO이 권한없이 청구인의 대리인으로 행사하면서 위조된 계약서에 의하여 일부 공사를 진행하였으므로 청구인은 사실상 명의대여자에 불과하고 실질적인 사업자는 노OO으로 보아야 한다고 주장하면서 관련 계약서 및 노OO의 사기 등에 대한 공소장(2002.9.14. OO지방검찰청 OOO지청장), 이OO(OO종합건설 대표)의 진술서 등을 제출하고 있다.

4) 노OO에 대한 공소장에 의하면, 노OO은 청구인을 상대로 하여 사기, 횡령, 사문서위조, 위조사문서행사, 자격도용사문서작성, 자격도용작성사문서행사 등의 죄명으로 공소제기된 사실이 확인되며,

이OO의 진술서(2002.9.25)에 의하면, 1999.12경 실제 사주 최OO이 회사면허를 박재근에게 명의대여하였으나, 청구인(이OO)과 어떤 조건으로 계약하였는지, (주)OO토건 등이 어떻게 납골당 공사를 하게 되었는지 등에 대하여 알지 못한다고 확인하고 있다.

5) 청구인이 부가가치세 신고시 제출한 매입세금계산서합계표상 쟁점사업장의 납골당시설의 건설업체는 아래와 같이 확인된다.

(OO O OO)

위의 자료에 의하면, 1999.2기중 쟁점사업장의 공사업체는 OO토건(주)로서 청구인이 실제 공사계약한 OO종합건설(주)와는 상이하나 개업일 이후 쟁점사업장의 공사를 착수한 사실은 알 수 있다.

6) 쟁점사업장의 납골당건설비중 청구인이 OOO건설(주)에 건물공사비로 OO원을 지급한 사실은 2001.1.22. (주)OO동산(대표이사 청구인)의 명의로 국민은행으로부터 대출받은 자금 중 일부(OOOO원)를 청구인이 노OO에게 주어 OOO건설(주)에 공사비로 지급하도록 하였음(노OO은 동 자금 등으로 OOOOO원을 지급함)이 이 건 심판청구서와 함께 제출한 증빙자료, 쟁점사업장의 매매약정서(2001.8.24), 매수자 이OO의 확인서(2003.5.19), 처분청의 심리자료 등에 의하여 확인된다.

7) 청구인은 위의 자금대출을 위하여 (주)OO동산의 설립절차를 노OO에게 위임한 결과 자금대출 이외에도 노OO이 임의로 각종 계약서를 위조하여 (주)OO동산의 명의로 납골함계약 등을 체결하였다고 주장하는 바, (주)OO동산의 임원은 대표이사가 청구인이고 노OO, 이OO, 김OO 등이 이사로 등재되어 있음이 동 법인의 등기부등본에 의하여 확인된다.

8) 위의 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 살펴보면, 청구인이 쟁점사업장을 2001.7.6. 폐업신고하면서 폐업시 잔존재화에 대하여 부가가치세를 신고납부하지 않았으므로 부가가치세법 제6조 등의 규정에 의하여 처분청이 이 건 부과처분한데 대하여, 청구외 노OO이 청구인의 대리인임을 사칭하여 권한없이 납골당사업관련 일부 건축공사계약 및 공사를 진행하였고 납골당분양대행계약 등을 임의로 한 사실 등에 비추어 청구인은 사실상 명의대여자에 불과하고 쟁점사업장의 실사업자는 노OO이라고 주장하고 있으나 노OO이 청구인의 대리인을 사칭하여 행한 위의사실은 노OO이 청구인을 상대로 하여 사기, 횡령, 사문서위조 등의 범죄행위를 한 것으로 인정된다 하더라도 동 범죄사실이 노OO을 쟁점사업장의 실사업자로 인정하는 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 또한 청구인은 달리 명의대여에 대한 객관적인 증빙제시를 하지 못하고 있다.

따라서 청구인이 이 건 납골당사업을 위하여 건축허가, 사업자등록등 대외적으로 사업표명을 하였고, 공사착공을 직접 하였으며 수차에 걸쳐공사현장을 확인했고 부가가치세 환급사실 및 사업장 양도사실 등에 비추어 볼 때 청구인이 실사업자가 아니라는 청구주장은 신빙성이 없다 하겠다.

다. 쟁점②에 대하여 본다.

(1) 관련법령

쟁점①의 내용과 같다.

(2) 사실관계 및 판단

(가) 청구인은 폐업신고(2001.7.6)를 한 후에도 납골당신축공사가 계속되었고 2001.8.24. 쟁점사업장을 박OO외1인에게 양도하고 청구인과 매수인(박OO외1)간에 매매약정서를 체결하였으며, 2001.8.25. 매수인(박OO외1)과 OOO건설(주)간에 건축분 공사계약을 체결하였는바, 이 때 모든 권리이전 등의 절차를 취하였으나 납골당 사업은 계속 유지하였으므로 실질적인 폐업일은 2001.8.24.이며 동 시점에 쟁점사업장을 포괄양도양수하였으므로 부가가치세 과세대상이 아니라고 주장하는 반면,

처분청은 청구인이 쟁점사업장을 박OO외1인에게 총매매대금 OOO원에 양도하면서 신축중인 건물에 대하여는 총취득가액(건물공사비 상당액) OOO원중 이미 지급한 OO원에 대하여만 청구인의 소유로 하고 나머지 금액에 대하여는 건설회사 채무로 하여 매수자가 직접 건설회사로부터 인수하는 조건으로 양도하였으므로 사업의 포괄양도양수에 해당되지 않는다고 주장한다.

(나) 쟁점사업장의 매매약정서(2001.8.24)에 의하면, 쟁점사업장의 토지 및 지상 건축할 납골당 건물 및 시설에 관한 일체의 권리의무를 매매목적물로 하여 총 OOO원에 매매하였고(2조 1항), 청구인이 납골당 건축을 위하여 OOO건설(주)에게 기 지급한 기성공사대금 OO원은 위 매매대금에 포함되어 있으며, 매매계약 체결과 동시에 청구인이 매수인(박OO외1명)으로부터 수령한 것으로 하도록 계약되었으며 (2조 2항),

공사중인 납골당 건물의 처리에 대하여는 OOO건설(주)가 OO건설주식회사(대표 이OO)로부터 하도급받아 건설하다가 중단된 납골당 건물에 관한 공사비 채무는 매수인이 책임지고 해결하기로 하였고(6조),

청구인의 의무사항으로는 (주)OO동산과 관련된 노OO 등 다른 주주들로 인한 문제, 납골당 진입로와 관련한 문제, 청구인에 대한 채권자들에 대한 문제(미지급급여, 각종 외상대금 등) 및 납골당 일부 분양에 따른 문제 등의 경우에는 청구인이 책임지도록 하였음(8조)이 확인된다.

(다) 쟁점사업장의 공동매수인인 박OO은 쟁점사업장에 대하여 2001.9.1. 장의사업목적으로 간이사업자로 사업자등록(OOOOOOOOOOOO, 상호 : OO동산)하였고, 공동매수인인 이OO는 OO도 OO시 OOO OOO OOOOOO에서 2002.7.1. 납골묘 건설업(OOOOOOOOOOOO, 상호 : OO동산기독교추모관)을 영위하고 있음이 국세청의 사업자등록기본사항조회자료에 의하여 확인된다.

(라) 위의 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 살펴보면, 부가가치세법 제6조 제6항, 동법 시행령 제17조 제2항 등에 의하면 사업을 포괄적으로 양도양수하는 경우에는 부가가치세 과세대상거래에서 제외하도록 규정하면서, 다만 일반과세자가 간이과세자에게 사업을 양도하는 경우에는 과세대상으로 하고 있는바, 이 건 쟁점사업장의 매매약정서 등에 의하면 납골당 공사비채무에 대하여는 매수인이 인수하였으나 미지급급여, 각종 외상대금, 일부 납골묘분양에 따른 문제 등은 청구인이 부담하는 등 쟁점사업장과 관련된 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양도양수한 거래라고 할 수 없을 뿐만 아니라 일반과세자로 등록된 쟁점사업장을 매수한 매수인은 쟁점사업장을 간이과세자로 사업자등록하여 위 법령에 의한 부가가치세 과세대상거래에서 제외되는 사업의 포괄적 양도양수범위에 해당되지 않는다 하겠다.

따라서 청구인이 쟁점사업장을 2001.7.6. 폐업한 후 2001.8.24. 양도하고 부가가치세를 무신고한 이 건에 대하여 처분청이 쟁점사업장의 잔존재화에 대하여 부가가치세를 과세한 이 건 부과처분에 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

라. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.