2. 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1, 주식회사 대구은행 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고는 2014. 1. 26. 소외 1, 소외 2(이하 ‘이 사건 매도인’이라 한다)로부터 이 사건 매도인들 공유(각 1/2 지분)의 대구 수성구 (주소 생략) ○○○○○○○○○○ 108동 1003호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매매대금 4억 3,300만 원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 계약 당일 계약금 4,300만 원을, 2014. 2. 28. 중도금 3,000만 원을, 2014. 3. 17. 잔금 3억 6,000만 원을 각 이 사건 매도인들에게 지급하기로 하였다.

나. 이 사건 부동산에는 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘한국스탠다드차타드은행’이라 한다), 채권최고액 3억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 선순위근저당권’이라 한다)가 마쳐져 있었고, 이 사건 매도인들은 원고의 잔금 지급과 동시에 위 근저당권설정등기를 말소해 주기로 하였다.

다. 원고는 위 잔금의 일부인 1억 1,500만 원에 대하여는 이 사건 부동산을 담보로 피고 대구은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)으로부터 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 받고, 나머지 잔금에 대하여는 피고 은행에 예치하고 있던 예금을 찾아 이 사건 매도인에게 지급할 계획을 가진 채 피고 은행과 대출 관련한 협의를 하였다.

라. 이 사건 대출 업무를 처리한 피고 은행의 직원인 피고 2는 이 사건 대출금이 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어지기 전에 처리되는 것인 만큼 피고 은행의 담보 확보를 위하여는 이 사건 부동산에 설정되어 있는 이 사건 선순위근저당권의 말소, 원고 명의로의 소유권이전등기, 피고 은행 명의로의 근저당권설정등기가 확실하게 이루어져야 하기 때문에 위 등기 처리는 피고 은행이 지정한 법무사에게 맡겨 처리하여야 하고, 이 사건 대출금을 원고에게 바로 지급할 수 없음을 안내하여 원고가 이에 동의하였고, 이 사건 매도인들도 이러한 등기 처리 방식에 동의하여 원고로부터 잔금을 지급받음에 있어 이 사건 선순위근저당권의 말소에 필요한 금원을 공제한 잔금을 지급받고, 소유권이전등기 절차에 필요한 관련 서류를 지급하기로 하였다.

마. 한편 피고 은행 만촌역 지점은 등기 처리가 필요한 거래관계에서 일어나는 각종 등기사무에 관하여 법무사인 피고 1을 지정법무사로 지정하여 처리하여 왔고, 망 소외 3(이하 ‘소외 3’이라 한다)은 피고 1의 사무장으로 근무해왔다.

바. 피고 2는 2014. 3. 17. 이 사건 대출금을 자기앞수표로 발행하여 소외 3에게 교부하면서 원고로부터 이 사건 선순위근저당권 말소에 필요한 나머지 금원을 지급받아 한국스탠다드차타드은행에 지급하고, 위 은행으로부터 관련 서류를 받아 이 사건 선순위근저당권설정등기를 말소하고, 이와 함께 원고 명의의 소유권이전등기, 피고 은행 명의의 근저당권설정등기도 함께 처리하도록 하였다.

사. 원고, 이 사건 매도인, 소외 3은 2014. 3. 17. 이 사건 계약을 중개한 소외 4의 공인중개사 사무실에서 만나 이 사건 선순위근저당권 말소에 필요한 금원을 252,699,537원으로 하여 이 사건 대출금을 넘는 금액을 소외 3에게 추가로 지급하였고, 이 사건 매도인들도 소외 3에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨 주었다.

아. 소외 3은 2014. 3. 17. 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기(대구지방법원 2014. 3. 17. 접수 제55080호) 및 피고 은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기(같은 법원 2014. 3. 17. 접수 제55082호, 이하 ‘피고 은행 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤으나, 한국스탠다드차타드은행에 대한 대출금을 변제하지 않은 채 위 금원을 횡령하여 이 사건 선순위근저당권은 말소되지 않았다.

자. 그 후 한국스탠다드차타드은행으로부터 위탁을 받은 소외 한국주택금융공사는 대구지방법원 2014타경14146호 로 이 사건 부동산에 설정된 이 사건 선순위근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2014. 8. 18. 위 법원으로부터 임의경매개시결정이 이루어졌고, 이에 원고는 제3취득자로서 2014. 10. 13. 이 사건 선순위근저당권 말소를 위하여 대출원리금채무 267,080,937원을 대위 변제하고 같은 날 이 사건 선순위근저당권의 말소등기를 마쳤다.

[인정 근거]

피고 1: 민사소송법 제208조 제3항 제3호 (공시송달에 의한 판결)

피고 2, 피고 은행: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 제12 내지 15호증, 제17호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 피용자가 고의로 타인에게 손해를 입힌 경우, 그 행위가 피용자의 사무집행 자체는 아닐지라도 피용자 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 한 것이거나, 그 동기가 업무 처리와 관련 있는 때에는 외형적·객관적으로 사용자의 사무집행행위에 관한 것으로 보아 사용자책임이 성립한다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다47297 판결 , 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다89712 판결 등 참조).

나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 1의 사무장이었던 소외 3은 이 사건 부동산에 관한 이 사건 선순위근저당권의 말소 및 소유권이전등기, 피고 은행 근저당권설정등기 사무(이하 ‘이 사건 각 등기사무’라 한다)를 처리하는 과정에서 이 사건 선순위근저당권 말소를 위해 지급된 금원을 횡령하였고, 이로 인하여 제3취득자인 원고가 2014. 10. 13. 267,080,937원을 대위 변제하도록 함으로써 원고에게 위 금원 상당의 손해를 발생시켰으므로, 피고 1은 소외 3의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

다. 따라서 피고 1은 원고에게 위 대위 변제금 267,080,937원 및 이에 대하여 원고의 대위변제일 이후로서 원고가 구하는 2014. 10. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2015. 1. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 피고 2는 원고와 사이에, 이 사건 각 등기사무 처리를 소외 3에게 맡겨 처리하여 주기로 하는 위임 약정을 하였는데, 소외 3의 횡령으로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로 위 피고는 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상 또는 이 사건 선순위근저당권 말소등기의 위임사무처리자로서의 주의의무를 결여한 과실에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다.

2) 피고 2는, 이 사건 선순위근저당권이 말소되지 않은 상태에서 이 사건 대출을 실행한 후 이를 원고가 아닌 소외 3에게 곧바로 지급함으로써 소외 3의 횡령이 용이하도록 방조하였다.

3) 피고 2는 이 사건 대출금을 수표로 소외 3에게 직접 교부하였고, 피고 1 및 소외 3이 이 사건 각 등기사무 처리를 제대로 하지 아니할 경우 이 사건 선순위근저당권 말소에 필요한 대금을 즉각 회수하는 등의 조치를 하여 손해를 방지할 주의의무가 있음에도, 이를 태만히 한 과실이 있고, 이로 인하여 원고에게 위 대위 변제금 상당의 손해를 일으켰으므로, 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 원고와 피고 2 사이에 위임 약정을 전제로 한 청구에 관한 판단

피고 2가 이 사건 선순위근저당권의 말소 업무를 처리해 주겠다는 약정을 원고에게 하였다 하더라도, 이는 피고 2가 피고 은행의 대출업무를 처리하는 과정에서 함께 이루어진 약정으로 이는 피고 은행을 대리하여 한 약정이라고 할 수 있어 위 약정은 피고 은행과 원고 사이의 위임 약정으로 볼 수 있을 뿐 피고 2 개인이 원고의 업무를 처리하기로 한 약정으로 볼 여지는 없으므로 원고가 피고 은행이 아닌 피고 2 개인에게 등기처리업무를 위임하였다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고 2의 횡령 방조로 인한 손해배상청구에 관한 판단

피고 2가 이 사건 계약의 잔금 지급일 무렵 소외 3이 이 사건 횡령금을 횡령하였음을 알고 있었다거나 이를 용이하게 할 의사가 있었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 대출금을 소외 3에게 곧바로 지급하였다고 하더라도 이는 피고 은행이 법무사에게 등기 업무를 맡겨 처리하는 업무의 한 형태로 보여 이러한 사정만으로 피고 2가 소외 3의 횡령을 방조하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고 2의 과실에 의한 손해배상청구에 관한 판단

위 인정 사실 및 갑 제17호증, 을다 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 2가 피고 은행의 대출관련 업무처리 지침을 위반하여 이 사건 사무를 처리하였다는 사정은 보이지 않는 점, ② 피고 2가 2014. 3. 21. 이 사건 선순위근저당권설정등기가 말소되지 않은 사실을 안 직후 그 경위에 대하여 소외 3에게 확인하였는데 한국스탠다드차타드은행으로부터 이 사건 선순위근저당권 말소에 필요한 근저당권설정 서류가 도착하지 않아 도착하는 즉시 이 사건 선순위근저당권을 말소할 것이고, 당일이 금요일이라 다음 월요일에 즉시 처리될 것이라는 답변을 들었고, 그 직후 등기부등본을 확인하여 소유권이전 및 이 사건 근저당권설정은 정상적으로 이루어졌으며, 이 사건 선순위근저당권의 말소는 접수되어 처리 중에 있음을 확인한 후 원고에게 이와 같은 내용을 안내한 사실, ③ 피고 2로서는 피고 은행의 실효적 담보 확보를 위하여 피고 은행이 등기를 위임하도록 지정한 지정 법무사로 하여금 이 사건 선순위근저당권의 말소 업무를 처리하게 하기 위하여 원고에게도 이러한 업무절차에 따르도록 요청하고, 이 사건 대출금도 소외 3에게 지급한 것인 점, ④ 소외 3은 잔금 지급일에 공인중개사 사무실에서 잔금 지급이 이루어질 때부터 횡령을 할 계획을 가지고 있었던 것으로 보이고, 이미 횡령의 고의를 가지고 횡령 행위를 하는 소외 3을 피고 2가 통제하기는 어렵다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 2에게 이 사건 사고에 있어 어떠한 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없어, 원고의 위 주장은 이유 없다.

마. 소결

따라서 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없다.

4. 피고 은행에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고 은행은 자신의 실효적 담보 확보를 위하여 자신의 고유 업무인 피고 은행의 근저당권설정등기 외에 이 사건 선순위근저당권의 말소 및 원고 명의의 소유권이전등기를 피고 은행이 직접 거래하는 법무사에게 맡겨 처리하는 것으로 원고와 약정하고, 이에 따라 피고 은행이 이 사건 대출금을 원고가 아닌 소외 3에게 지급하였고, 원고도 피고 은행과의 약정에 따라 이 사건 선순위근저당권의 말소에 필요한 추가 자금을 소외 3에게 지급하였는데, 소외 3의 횡령으로 인하여 원고가 손해를 입게 되었으므로 피고 은행은 ① 원고와의 위임약정에 따른 채무불이행 책임 또는 ② 선순위근저당권의 말소와 관련한 위임사무처리자로서의 주의의무나 감독의무를 현저히 결여하여 소외 3이 횡령을 하게 한 데 따른 불법행위책임이나 사용자책임 등에 기초하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고 은행의 주장

피고 은행이 피고 1에게 위임한 등기는 피고 은행 근저당권설정등기뿐이고, 그 외에 이 사건 선순위근저당권의 말소나 원고 명의 소유권이전등기는 이 사건 매도인이나 원고가 직접 피고 1이나 소외 3에게 위임한 것이어서 이 사건 선순위근저당권 말소 업무와 관련하여서는 피고 은행과 피고 1이나 소외 3 사이에 위임관계가 성립되지 않고, 피고 은행이 원고와의 사이에 이 사건 선순위근저당권의 말소 업무를 맡아 처리하기로 약정한 바도 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.

나. 판단

1) 피고 1 등에 대한 이 사건 선순위근저당권 말소 업무의 위임자

갑 제17호증, 을다 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고와 이 사건 매도인 사이에 있어 이 사건 선순위근저당권설정등기의 말소 업무를 처리할 의무 있는 사람은 이 사건 매도인이었고, 원고와 피고 은행 사이에 있어서는 원고가 이를 처리하여야 하는 관계였으며, 또 한편 피고 은행은 이 사건 대출금이 이 사건 선순위근저당권의 말소나 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어지기 전에 실행됨으로 인한 위험을 줄이기 위하여는 위 등기를 자신의 영역 내에서 처리할 필요가 있었던 점, ② 피고 은행은 대출 처리 직원인 피고 2를 통하여 원고에게 이러한 사정을 설명하고, 이 사건 선순위근저당권의 말소가 피고 은행이 지정해 둔 법무사를 통하여 피고 은행이 원하는 형식으로 처리되어야 함을 알렸고, 이러한 피고 은행의 요구에 원고나 이 사건 매도인이 따르게 된 것이고, 원고가 이 사건 대출금의 원고 계좌에의 직접 입금을 요청하였다면 이 사건 선순위근저당권의 말소 및 원고 명의 소유권이전등기 이전에 이 사건 대출이 실행되기 어려웠던 점, ③ 피고 은행은 이 사건 대출금을 원고의 계좌로 입금하지 않고, 소외 3에게 교부하여 이 사건 선순위근저당권의 말소자금으로 사용하게 한 점, ④ 이 사건 매도인이 이 사건 선순위근저당권의 말소를 위한 변제를 하겠다고 하였음에도 소외 3은 ‘이거는 은행에서 해야 합니다’라고 말하며 이를 거부한 사실, ⑤ 선순위근저당권 말소등기 신청서 및 위임장(갑 제9호증의 1, 2)에 피고 1에 대한 위임인 및 등기의무자 또는 등기권리자로 이 사건 매도인들과 한국스탠다드차타드은행이 기재되어 있지만, 이는 근저당권말소등기를 하는 데 필요한 서류 구비를 위한 것에 불과하고, 피고 1이나 소외 3에게 위 등기의 위임과 관련한 업무에 신뢰를 부여한 자는 원고나 이 사건 매도인이 아닌 피고 은행인 점, ⑥ 원고가 소외 3에게 이 사건 선순위근저당권의 말소에 필요한 추가자금을 지급하게 된 것이 원고가 직접 피고 1이나 소외 3에게 신뢰를 부여하였기 때문이 아니라 이 사건 선순위근저당권의 말소 업무를 하기로 한 피고 은행이 그러한 업무 처리와 관련하여 보낸 사람인 것에 기초하는 점, ⑦ 피고 은행은 1순위 근저당권의 설정을 전제로 이 사건 대출을 하였고, 피고 은행의 근저당권설정등기는 원고 명의의 소유권이전등기 및 이 사건 선순위근저당권의 말소등기를 전제로 하고 있어 피고 은행은 이 사건 선순위근저당권의 말소로 인한 직접적인 법률상의 이익을 얻게 되는 점, ⑧ 소외 4가 2014. 3. 21.경 이 사건 선순위근저당권이 말소되지 않은 사실을 알고 피고 2에게 전화하여 그 이유를 물었을 때, 피고 2는 이 사건 선순위근저당권이 말소되지 않은 경위에 대하여 피고 1 측에 직접 확인하여 그 경위를 파악하고 원고 측에 이를 안내한 점 등에 비추어 보면, 피고 은행은 자신의 근저당권설정등기뿐만 아니라 이 사건 선순위근저당권의 말소 업무에 관하여도 피고 1 및 소외 3에게 그 사무처리에 관하여 위임을 하였다고 봄이 상당하여 이 사건 각 등기사무 처리를 피고 1 등에게 위임한 자는 피고 은행이라 할 것이다.

2) 피고 은행의 사용자책임

가) 불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 하는 것으로, 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다( 대법원 1998. 4. 28. 선고 96다25500 판결 참조).

또한 민법 제756조 의 사용자책임은 타인을 사용하여 사무에 종사시킨 자가 피용자가 사무집행에 관하여 제3자에게 입힌 손해를 배상하도록 규정한 것으로, ‘사무’는 법률적·계속적인 것뿐 아니라 사실적·일시적인 것도 포함하고( 대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카2278 판결 참조), 나아가 ‘사용관계’는 유효한 고용계약에 한정하지 않고, 보수의 유무와 기간의 장단도 묻지 않으며, 다른 사람의 사실상 지휘·감독을 받으며 그의 의사에 따라 사업을 집행하는 경우도 포함하고( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 참조), 실제 지휘·감독을 하였는지에 관계없이 객관적·규범적으로 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었는지를 기준으로 결정한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다3658 판결 , 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다26929 판결 등 참조).

나) 앞서 든 사정에 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고 1이 피고 은행으로부터 이 사건 선순위근저당권의 말소와 관련하여 직접 수임료를 지급받지는 않으나, 피고 은행이 지정법무사인 피고 1을 통해서만 관련 등기사무 처리를 할 수 있도록 하고 있어 등기의무자 및 등기권리자로부터 그 수수료를 지급받아 그 수익을 올리고 있는 점, 피고 1의 등기사무의 실행 행위는 소외 3이 대부분 하고 있다는 것을 피고 은행도 충분히 알고 있었던 점, 피고 1 및 소외 3은 등기신청 사무를 처리함에 있어 원칙적으로 피고 은행의 본지에 따라 그 사무를 처리하는 점 등을 더하여 보면, 피고 은행이 실질적으로 피고 1 및 소외 3을 지휘·감독하는 관계에 있다고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 선순위근저당권의 말소 및 피고 은행의 근저당권설정 업무는 피고 은행의 최선순위 담보권 확보를 위한 사무집행행위이고 소외 3이 이를 대신하여 처리하는 과정에서 횡령을 하는 사고가 발생하였으므로 피고 은행은 피고 1 및 소외 3의 사용자로서 민법 제756조 에 따라 원고에 대하여 이 사건 대위 변제금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 소결

따라서 피고 은행은 피고 1과 공동하여 원고에게, 원고가 대위 변제한 금원 267,080,937원 및 이에 대하여 원고의 대위변제일 이후로서 원고가 구하는 2014. 10. 14.부터 피고 은행에의 이 사건 소장부본 송달일인 2014. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고 1, 피고 은행에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서경희(재판장) 김동혁 곽동준

본문참조판례

참조조문

본문참조조문