주거 광주시

등록기준지 서울 성북구

2 . 주식회사 A

소재지 성남시 수정구

대표이사 허 ①①

가 . 법리오해

원심은 화장품법 제13조 제1항 제1호 및 화장품법 시행규칙 제2조 제10호를 잘못 해석하여 피고인들이 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 광고를 하였다고 판단하였 으므로 , 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다 .

나 . 양형부당

원심이 선고한 형 ( 각 벌금 50만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 법리오해 주장에 대한 판단

1 ) 관련 법리

화장품법 제13조 제1항 제1호는 ' 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고 ' 를 금지하고 있고 , 이와 유사하게 구 식품위생법 ( 2018 . 3 . 13 . 법률 제15484호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제13조 제1항 제1호는 ' 질병의 예방 및 치료에 효능 · 효 과가 있거나 의약품으로 오인 · 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 · 광고 ' 를 금지하고 있

대법원은 위 식품위생법의 규정에 관하여 ' 식품의 약리적 효능에 관한 표시 · 광고 를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고 , 그러한 내용의 표시 · 광고라고 하더라도 그것 이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결 과 나타나는 효과임을 표시 · 광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로 , 결국 위 법령조항은 식품에 대하여 마치 특정 질병의 치료 · 예방 등을 직접적이고 주 된 목적으로 하는 것인 양 표시 · 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동 · 오인하 게 하는 표시 · 광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며 , 어떠한 표시 · 광고 가 식품 광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동 · 오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2006 . 11 . 24 . 선고 2005도844 판결 , 대법원 2007 . 9 . 6 . 선고 2007도3831 판결 , 대법원 2015 . 7 . 9 . 선고 2015도6207 판결 등 참조 ) ' 라고 판시하고 있는바 , 피고인들이 한 광고가 화장 품법 제13조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 ' 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표 시 또는 광고 ' 에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 위 기준이 고려되어야 할 것이

2 ) 판단

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대 , 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증 거에 따라 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 , 피고인들이 판매하는 ' 멀티에멀젼 ' 에 관하여 홈페이지에 게시한 내용은 ' 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고 ' 에 해당한다고 할 것이므로 , 피고인들의 법리오해 주장은 이유 없다 .

가 ) 피고인들은 ' 멀티 에멀젼 ' 에 관하여 ' 아토 * 중증도 완화 , 아토피로 인한 가려움 증 완화 ( 67 % ) , 수면장애 97 % 이상 호전 ' 이라는 내용의 홍보글을 게시하였는바 , 이는 ' 멀티에멀젼 ' 이라는 제품이 피부 질환인 아토피의 직접적인 치료 내지 아토피로 인한 증상 완화를 주된 목적으로 생산 · 판매되는 것처럼 광고하는 것으로 보인다 .

나 ) 화장품법 시행규칙 제2조 제10호는 기능성화장품의 범위에 ' 아토피성 피부로 인한 건조함 등을 완화하는 데 도움을 주는 화장품 ' 을 포함하고 있는데 , 피고인들이 게 시한 홍보글은 ' 멀티에멀젼 ' 이라는 제품이 단순히 아토피성 피부로 인한 건조함 등을 완화하는 것에서 더 나아가 아토피성 피부로 인하여 생기는 가려움증을 완화하고 그 가려움증으로 인한 수면장애를 호전시켜 준다는 것으로 일반인의 평균적 인식을 기준 으로 의약품으로서의 효능 · 효과를 광고하는 것으로 오인할 만하다 .

다 ) 피고인들은 ' 멀티에멀젼 ' 이라는 제품을 기능성화장품에 속하는 화장품법 시행 규칙 제2조 제10호의 ' 아토피성 피부로 인한 건조함 등을 완화하는 데 도움을 주는 화 장품 ' 으로 광고한 것이므로 이를 ' 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 광고 ' 로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다 .

그러나 화장품법 제4조 제1항 제1문은 ' 기능성화장품으로 인정받아 판매 등을 하 려는 화장품제조업자 등은 품목별로 안전성 및 유효성에 관하여 식품의약품안전처장의 심사를 받거나 식품의약품안전처장에게 보고서를 제출하여야 한다 . ' 라고 규정하고 있는 데 , 피고인들이 위 ' 멀티에멀젼 ' 에 관하여 위 법률에 따라 그 안전성 및 유효성에 관하 여 식품의약품안전처장의 심사를 받거나 식품의약품안전처장에게 보고서를 제출하였다 고 인정할 만한 자료가 없으므로 , 피고인들이 위 ' 멀티에멀젼 ' 을 아토피성 피부를 위한 기능성화장품으로 광고하는 것도 허용된다고 볼 수 없다 .

나 . 양형부당 주장에 대한 판단

원심은 피고인들에게 불리한 사정과 유리한 사정 등을 고려하여 각 벌금 50만 원을 선고하였다 . 당심에서 양형의 조건이 되는 사항과 처단형 , 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 , 원심의 양형판 단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정을 찾아볼 수 없다 . 그 밖 에 이 사건 범행의 경위 및 결과 , 범행 후의 정황 , 피고인 허①①의 나이 , 성행 , 환경 등을 종합하여 보더라도 원심이 선고한 형은 적정하고 , 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다 . 따라서 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다 .

3 . 결론

피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다 .

판사 박성민

판사 박설아

심급 사건

참조조문

참조판례