2.방송통신위원회가 일정한 요건 하에 서비스제공자 등에게 해당 정보의 취급거부 등을 명하도록 한‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것, 이하‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제3항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

3.이 사건 법률조항이 언론의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.정보통신망법이 따르고 있는‘국가정보화 기본법’상 정보의 정의, 웹사이트의 개념에 비추어 볼 때, 웹사이트에 게재된 개별적인 게시물뿐만 아니라 웹사이트 그 자체도 이 사건 법률조항의‘정보’에 해당한다고 볼 수 있다. 그리고‘취급거부’의 문언적 의미, 정보통신망법상 정보통신망 내지 정보통신서비스의 의미를 종합하면, 웹호스팅 서비스의 중단, 즉 웹사이트 폐쇄는 해당 정보의‘취급거부’에 포함된다고 보아야 한다.

만약 취급거부에 웹사이트 폐쇄가 포함되지 않는다고 본다면, 방송통신심의위원회는 시정요구로서 웹사이트 폐쇄에 해당하는‘이용자에 대한 이용해지’를 할 수 있음에도 불구하고, 서비스제공자 등이 그 시정요구를 따르지 않을 경우 방송통신위원회는 그에 대한 제재조치로서 위‘이용자에 대한 이용해지’에 해당하는 웹사이트 폐쇄를 명할 수 없게 됨으로써, 결국 시정요구 중 가장 무거운‘이용자에 대한 이용해지’는 그 실효성이 없게 되는 부당한 결론에 이르게 된다.

이와 같이 이 사건 법률조항은 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

3.방송통신위원회의 명령은 시정요구의 내용을 포괄하고 있으므로 대상 정보의 불법성의 경중에 따라 상대방에게 단계적으로 적절한 명령을 할 수 있다. 이용자가 삭제에도 불구하고 반복적으로 동일하거나 유사한 내용의 불법정보를 대량으로 게시하는 사태는 실제로도 흔히 발생하고 있으며, 이러한 경우에 웹사이트 폐쇄 등을 제외하고 달리 적절한 대처방법을 생각하기 어려운 점, 현실적으로 웹사이트의 게시물 전체가 불법정보에 해당하는 경우는 상정하기 곤란한 점, 이와 관련하여 법원도 전체 웹사이트를 위법한 정보로 평가할 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 그 폐쇄를 명할 수 있다고 보고 있는 점, 해외 웹사이트에 대한 접속차단이 국내 이용자에게 미치는 효과가 이와 유사한 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 언론의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견

이 사건 법률조항은 사법부의 판단이 있기 전에 행정기관에 의한 정보의 취급거부명령 등의 제재를 규정한 조항이므로 제재의 내용에 대한 명확성의 요구는 더욱 커진다 할 것이다. 취급거부와 시정요구의 관계를 보면, 이용해지는 이용자를 대상으로 하는 것이고 해당 정보를 대상으로 하는 것이 아니므로‘해당 정보의 취급거부’와‘이용자에 대한 이용해지’를 동일한 의미로 볼 수 없다. 그리고 시정요구의 종류에 대해서는 법률이 아닌 대통령령에서 정하고 있고 법률이 대통령령에 이를 위

임하지도 않고 있으므로, 취급거부가 시정요구에 따르지 않았을 때 이루어지는 규제라는 이유만으로 반드시 시정요구를 포괄하는 개념이라고 볼 수는 없다.

또한, 문언해석상 취급거부의 대상은‘해당’불법정보 그 자체이고, 해당 불법정보가 게재된 웹사이트 전체를 취급거부의 대상이 되는 해당 정보라고 보기는 어렵다. 그런데도 법집행기관은 해당 정보의 취급거부에 웹호스팅 중단이 포함됨을 전제로 법을 해석·적용하고 있다. 이는 이 사건 법률조항이 제재의 종류를 명확히 규정하지 않은 데 기인한 것이다. 특히 행정기관의 판단에 따라 웹호스팅 중단을 명하고 이에 응하지 아니할 경우 형사처벌까지 가능하게 하는 것은 구체적 사안에 따라서는 표현의 자유에 대한 과잉제한의 문제를 야기할 수 있고, 법원의 판단이 있기 전까지의 위축효과도 무시할 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다.

1.~4. 생략

5. 제44조의7 제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자

6.~8. 생략

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

1.~7. 생략

8. ｢국가보안법｣에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보

9. 생략

② 생략

③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 해당 정보의 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.

1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것

2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 ｢방송통신위

원회의 설치 및 운영에 관한 법률｣제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것

3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리·운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것

④ 생략

헌법재판소법 제68조 제2항

2. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 , 판례집 26-2상, 466, 472-473

3. 헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 , 판례집 26-2상, 466, 473-475

당해사건서울고등법원 2012누13582 취급거부명령처분취소

2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.

청구인은‘○○넷(http://○○.net)’이라는 웹사이트를 개설한 뒤 회원들에게 이메일 계정 및 인터넷 홈페이지를 구축할 수 있는 웹호스팅 서버를 제공하고

있고, 한국대학총학생회연합(이하‘한총련’이라 한다)은 청구인으로부터 계정과 서버를 제공받아 웹사이트인‘http://○○.○○.net’을 개설한 뒤 게시판 등을 통해 회원들에게 북한정권에 대한 정보 등을 제공하여 왔다.

경찰청장은 방송통신위원회에 한총련이 위 웹사이트(http://○○.○○.net)를 통해 김일성ㆍ김정일을 찬양하고 북한식 조국통일투쟁을 선전ㆍ선동하는 내용의 정보를 제공하고 있다는 이유로 위 웹사이트를 이용해지하여 줄 것을 요청하였고, 방송통신위원회는 방송통신심의위원회에 그에 대한 심의를 요청하였으며, 방송통신심의위원회는 2011. 6. 29. 위 웹사이트에 수천 건에 이르는 이적표현 게시물이 그대로 게재되어 있고, 해당 정보는 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 불법정보에 해당한다며 위 웹사이트의 이용해지를 내용으로 하는 시정요구를 하였다.

그럼에도 위와 같은 조치가 이루어지지 아니하자, 방송통신위원회는 2011. 8. 18. 청구인에게 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7제3항에 따른 취급거부로서‘웹사이트 이용해지(웹사이트 폐쇄)’를 명하였다.

이에 청구인은 2011. 11. 18. 위 취급거부명령처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 항소심 계속 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제3항, 제73조 제5호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 11. 1. 위 신청이 각하 또는 기각되자(서울고등법원 2012아391), 2012. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건의 심판대상은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것, 이하‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제8호, 제3항(이하 정보통신망법 제44조의7 제3항을‘이 사건 법률조항’이라 한다), 구 정보통신망법(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것) 제73조 제5호가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)

제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

8. ｢국가보안법｣에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보

③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.

1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것

2.제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후｢방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률｣제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것

3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것)

제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제44조의7 제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자

3. 청구인의 주장

가. 정보통신망법은 이 사건 법률조항의‘취급거부ㆍ정지ㆍ제한(이하‘취급거부 등’이라 한다)’에 대한 명확한 정의규정을 두고 있지 않아 그것이 무엇을 의미하는지 알 수 없고,‘취급거부 등’에‘웹사이트 이용해지(웹사이트 폐쇄)’(이하‘웹사이트 폐쇄’라 한다)가 포함되는지 불분명하므로 명확성원칙에 위반된다.

나.이 사건 법률조항의‘취급거부 등’에 웹사이트 폐쇄가 포함된다고 해석한다면, 위 조항은 방송통신심의위원회의 시정요구에 불응한 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자(이하‘서비스제공자 등’이라 한다)에게 웹사이트 폐쇄를 명하고 나아가 이를 이행하지 아니할 경우 형사처벌까지부과하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 표현의 자유를 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호 부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌제청신청 각하 또는 기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우

그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 대하여는 법원의 위헌제청신청 각하 또는 기각결정이 없었으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 구 정보통신망법 제73조 제5호 부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌바13 참조).

그런데 구 정보통신망법 제73조 제5호는 이 사건 법률조항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니하였을 때 적용되는 형사처벌 조항으로서, 당해사건인 행정재판에 적용되지 않고, 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 주문 등이 달라지지도 않는다. 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다.

5. 이 사건 법률조항에 대한 본안 판단

가.시정요구및취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도의 도입과정

헌법재판소는‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’이라는 기준에 의하여 불온통신의 취급거부, 정지, 제한이라는 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 표현의 내용에 대한 규제를 하였던 구 전기통신사업법 제53조 제1항에 대하여 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 한 바 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 ).

위 결정에 따라 2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정된 전기통신사업법은 종래 금지대상이었던‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’으로서의 불온통신을 대신하여‘불법통신’을 금지대상 정보로 규정하면서(제53조 제1항), 음란한 내용의 통신, 타인의 명예를 훼손하는 내용의 통신 등 9개의 유형으로 분류하여 이를 구체화하였으며, 불법통신에 대한 규제수단으로서 종래와 같이 정보통신부장관의 전기통신사업자에 대한 해당 전기통신의 취급거부ㆍ정지명령 제도를 두었다(제53조 제2항). 이러한 불법통신의 내용에 관한 규제는 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되어 2007. 7. 27. 시행된 정보통신망법으로 그 위치를 옮기게 되었다.

이 때 위 정보통신망법 제44조의9 제1항 제3호는 정보통신윤리위원회의 직

무로서‘정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 이 법 및 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구’를 규정함으로써 지금과 유사한 형태의 시정요구제도를 도입하였는데, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 제정되면서 심의위원회가 설치되고(제18조 제1항), 심의위원회의 직무 가운데 하나로서‘전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구’가 규정되는 한편(제21조 제4호), 위 정보통신망법 제44조의9는 삭제되었다.

이로써 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에서 유통을 금지하는 정보가 유통된 경우 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호에 따른 방송통신심의위원회의 시정요구와 이 사건 법률조항에 따른 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한이라는 두 가지 단계적 내지 중첩적 규제제도가 정립되게 되었다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 ).

나. 제한되는 기본권

이 사건 법률조항으로 인하여 표현의 자유를 일차적으로 제한받는 자는 게시글 등을 작성하는 해당 이용자라고 할 수 있고, 이로 인하여 해당 이용자의 자유로운 의사표현을 바탕으로 여론을 형성ㆍ전파하려는 서비스제공자 등(청구인)의 언론의 자유 역시 제한되는 결과가 발생한다. 한편 이 사건 법률조항은 서비스제공자 등에게 방송통신위원회의 취급거부명령 등에 따라야 할 의무를 부과하여 서비스제공자 등의 직업수행의 자유도 제한하나, 청구인의 주장 취지 및 취급거부명령 등의 도입배경 등을 고려할 때 이 사건과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 언론의 자유라 할 것이다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 참조).

다. 명확성원칙 위반 여부

(1) 명확성원칙의 요구 정도

법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정

되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.

이 사건 법률조항은 방송통신위원회가 일정한 요건에 해당하는 경우에는 서비스제공자 등에게 해당 정보의 취급거부 등을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 구 정보통신망법 제73조 제5호는 서비스제공자 등이 방송통신위원회의 명령에 따르지 않을 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 형사처벌과 밀접한 관련이 있는 조항이고, 동시에 언론의 자유를 제한하고 있으므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다.

한편 명확성원칙의 엄격한 적용이 요구되는 경우라 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 하는 것은 아니다. 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325 참조).

(2) 판단

이 사건 법률조항은‘해당 정보의 취급거부 등’을 규정하고 있는데, 정보통신망법에서는‘취급거부’등에 대하여 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 않다. 이 사건에서 방송통신위원회는‘해당 정보의 취급거부’로서 웹사이트 폐쇄를 명하였는바, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 위와 같은 웹사이트 폐쇄가‘해당 정보의 취급거부’에 포함되는 것으로 충분히 예측할 수 있는지가 문제된다.

정보통신망법 제2조 제2항은 그 제1항에서 정하는 것 외에‘국가정보화 기본법’상 정의를 따르도록 규정하고 있고, 국가정보화 기본법 제3조 제1호는“정보란 특정 목적을 위하여 광(光) 또는 전자적 방식으로 처리되어 부호, 문자, 음성, 음향 및 영상 등으로 표현된 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다.”라고 규정하고 있다. 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 구 정보통신망법이 따르도록 한 구‘정보화촉진기본법’제2조 제1호 또한 이와 유사하게 규정되어 있다. 이 사건에서 문제된‘웹사이트’는 인터넷에서 사용자들이 정보가 필요할 때 언제든지 그것을 볼 수 있도록 웹 서버에 저장된 개별 정보의 집합체이므로, 위와 같은 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 웹사이트에 게재된 개별적인 게시물뿐만 아니라 웹사이트 그 자체도 이 사건 법률조항의‘정보’에 해당한다고 볼 수 있다.

그리고 해당 정보의‘취급거부’의 문언적 의미에 관하여 보건대,‘거부’는 요구나 요청에 대한 거절 또는 불수용을 말하므로, 해당 정보의‘취급거부’는 해당정보를 사용하거나 소재 및 대상 등으로 삼지 않는 것을 뜻한다고 볼 수 있다.

한편 정보통신망법의 관련 규정들을 살펴보면,‘정보통신망’은 전기통신사업법 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말하고(제2조 제1항 제1호),‘정보통신서비스’는 전기통신사업법 제2조 제6호에 따른 전기통신역무와 이를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 것을 말한다(제2조 제1항 제2호).

이상을 종합하여 보면, 정보통신망법상‘정보의 취급’이란 정보의 제공 또는 제공을 매개하기 위하여 컴퓨터 등을 이용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 등의 행위를 의미한다고 볼 수 있고, 웹호스팅은 정보통신망에 웹사이트를 구축하고자 하는 고객을 위하여, 자신의 서버를 임대하고 서버의 운영ㆍ관리 및 정보통신망 연결 등을 대행함으로써 고객이 독자적인 설비를 갖추지 않더라도 웹사이트를 운영할 수 있도록 해주는 역무이므로, 이러한 웹호스팅 서비스도 정보 제공의 매개를 목적으로 자신의 전기통신설비 등을 이용하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 등의‘정보의 취급’에 해당한다고 보아야 하며, 따라서 이러한 웹호스팅 서비스의 중단, 즉 웹사이트 폐쇄는 해당 정보의‘취급거부’에 포함된다고 보아야 할 것이다.

이는 앞서 본 바와 같이 방송통신위원회가 명하는 해당 정보의 취급거부 등은 서비스제공자 등이 방송통신심의위원회의 시정요구에 따르지 아니하였을 경우에 비로소 이루어지는 단계적 내지 중첩적 규제제도라는 점에서 보더라도 그러하다. 만약 취급거부에 웹사이트 폐쇄가 포함되지 않는다고 본다면, 방송통신심의위원회는 시정요구로서 웹사이트 폐쇄에 해당하는‘이용자에 대한 이용해지’(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조 제2항 제2호)를 할 수 있음에도 불구하고, 서비스제공자 등이 그 시정요구를 따르지 않을 경우 방송통신위원회는 그에 대한 제재조치로서 위‘이용자에 대한 이용해지’에 해당하는 웹사이트 폐쇄를 명할 수 없게 됨으로써, 결국 시정요구 중 불법성 내지 시정의 필요성이 가장 무거운‘이용자에 대한 이용해지’는 그 실효성이 없게 되는 부당한 결론에 이르게 되기 때문이다.

이와 같이 이 사건 법률조항은 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원

칙에 위반되지 아니한다.

라. 언론의 자유 침해 여부

(1) 선례의 존재

헌법재판소는 2014. 9. 25. 2012헌바325 결정에서 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호 및 이 사건 법률조항이 언론의 자유를 침해하지 않는다고 판시한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

'⌈전기통신망, 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성, 확장성, 복제성을 가지고 있어,‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’를 유통할 경우 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 제대로 규제하지 못함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협이 급속히 확산될 우려가 크므로, 이와 같은 정보의 유통을 금지하고자 하는 입법목적은 정당하다.

어떤 행위가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보는‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’에 해당하는 점, 정보를 직접 유통한 작성자를 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구, 취급거부 등을 통하여 그 정보의 삭제 등을 하는 데 불과한 점, 서비스제공자 등에 대하여도 방송통신심의위원회의 시정요구 및 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 때 비로소 형사책임을 묻는 점, 이의신청 및 의견진술기회 등을 제공하고 있는 점, 사법적 사후심사가 보장되어 있는 점 등에 비추어 보면, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호 및 이 사건 법률조항은 침해최소성과 법익균형성 요건도 충족하고 있어 과도하게 언론의 자유를 침해하지 아니한다.'⌈

(2) 이 사건의 경우

위 선례의 결정 이유에 덧붙여, 방송통신심의위원회의 시정요구는 단계적으로‘해당 정보의 접속차단’,‘해당 정보의 삭제’,‘이용자에 대한 이용정지’,‘이용자에 대한 이용해지’로 구분되어 있고(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조 제2항), 방송통신위원회의 명령 역시 시정요구의 내용을 포괄하고 있어 대상 정보의 불법성 내지 시정필요성의 경중에 따라 상대방에게 단계적으로 적절한 시정요구 및 명령을 할 수 있다는 점, 해당 정보를 제공한 이용자가 삭제에도 불구하고 반복적으로 동일하거나 유사한 내용의 불법정보를 대량으로 게시하는 사태는 실제로도 흔히 발생하고 있으며, 이러한 경우

에 웹사이트 폐쇄 등을 제외하고 달리 적절한 대처방법을 생각하기 어려운 점, 현실적으로 웹사이트의 게시물 전체가 불법정보에 해당하는 경우는 상정하기 곤란한 점, 취급거부 등은 당해 서비스제공자 등이 운영하는 통신망에 한정되므로 이용자는 다른 통신망을 이용하여 정보를 게시할 수 있고, 서비스제공자 등은 별개의 다른 통신망을 운영하는 데에 아무런 지장을 받지 않는 점, 이와 관련하여 법원도 전체 웹사이트를 위법한 정보로 평가할 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 그 폐쇄를 명할 수 있다고 보고 있는 점(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두26432 판결 참조), 해외 웹사이트에 대한 접속차단이 국내 이용자에게 미치는 효과가 이와 유사한 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 언론의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

6. 결 론

그렇다면 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호, 제73조 제5호에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 심사기준

법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 따라서 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있어야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 등 참조).

이 사건 법률조항은 엄밀한 의미에서 형사처벌조항은 아니지만 형사처벌과 밀접한 관련이 있는 조항이고 동시에 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 특히 이 사건 법률조항은 사법부의 판단이 있기 전에 행정기관에 의한 정보의 취급거부 명령 등의 제재를 규정한 조항이

므로 제재의 내용에 대한 명확성의 요구는 더욱 커진다 할 것이다.

나. 판단

(1) 청구인이 제공한 정보통신서비스는 웹호스팅이라는 정보제공의 매개인바, 정보제공의 매개자가 할 수 있는 정보의 취급거부는 정보제공의 매개를 거부하는 것이다. 구체적으로는 해당 정보에의 접속을 차단하거나 등록을 거부하는 것, 해당 정보를 삭제하는 것 등을 상정해볼 수 있다. 그런데 나아가 특정 웹사이트에 대한 웹호스팅을 중단하는 것까지 정보의 취급거부에 포함된다고 볼 수 있는지 문제된다.

(가) 취급거부와 시정요구의 관계

정보의 취급거부에 웹호스팅 중단이 포함된다고 보는 견해의 주된 논거는 취급거부·정지·제한 명령 제도가 시정요구에 따르지 아니하였을 경우 이루어지는 중첩적 규제제도라는 점에 있다. 그러나 시정요구의 종류를 규정하고 있는‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령’제8조 제2항의 규정형식을 보면, 제1호에서‘해당 정보의’삭제 또는 접속차단, 제2호에서‘이용자에 대한’이용정지 또는 이용해지라고 규정하고 있어, 이용해지는 이용자를 대상으로 하는 것이지 해당 정보를 대상으로 하는 것이 아님을 알 수 있으므로‘해당 정보의 취급거부’와‘이용자에 대한 이용해지’를 동일한 의미로 볼 수 없다. 뿐만 아니라 시정요구 대상이 되는 정보는 취급 거부·정지·제한 명령의 대상이 되는 정보보다 그 범위가 넓고, 취급 거부·정지·제한 명령 제도는 시정요구 제도가 생기기 이전부터 존재하였다는 점에서, 그리고 시정요구의 종류에 대해서는 법률이 아닌 대통령령에서 정하고 있고 법률이 대통령령에 이를 위임하지도 않고 있다는 점에서, 취급 거부·정지·제한 명령이 시정요구에 따르지 않았을 때 이루어지는 규제라는 이유만으로 반드시 시정요구를 포괄하는 개념이라고 볼 수는 없다.

방송통신위원회와 방송통신심의위원회의 관계에서 보더라도, 방송통신심의위원회(이하‘심의위원회’라 한다)가 정보통신서비스 제공자 등을 상대로 시정요구를 하였으나 그 이행을 하지 않은 경우 방송통신위원회는 정보통신서비스 제공자 등에게 그 취급 거부·정지·제한을 명하여야 하는데, 방송통신위원회가 심의위원회의 심의결정에 기속되는지 여부에 대하여는 관계 법령에서 정한 바가 없다. 방송통신위원회가 심의위원회의 심의결정에 기속되어 명령권만 행사하는 형식적인 기구라면 내용심의기구와 내용규제기구가 이원화 될 필요가 없다고 할 것이고, 방송통신위원회가 심의위원회의 결정에 기속된다는 명문의

규정이 없으므로, 방송통신위원회는 적어도 심의위원회의 심의 결정 중 시정요구의 종류에 관하여는 기속되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

(나) 문언해석과 목적론적 해석의 관점

보다 근본적으로는 웹사이트 자체가 취급거부의 대상이 되는 정보에 해당하는지 여부도 의문이라는 데에 문제가 있다. 이 사건 법률조항은 취급거부·정지·제한의 대상을‘해당 정보’에 한정하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 문언해석상 취급거부의 대상은 어디까지나‘해당’불법정보 그 자체이지 해당 불법정보가 게재된 웹사이트 전체를 취급거부의 대상이 되는 해당 정보라고 보기는 어렵다.

나아가 이 사건 법률조항의 취지에 비추어 취급거부 명령 여부는 해당 정보의‘내용’에 따라 결정되어야 할 터인데, 웹사이트에 있는 정보의 대부분이 불법정보이고 그러한 불법정보가 계속적으로 제공되고 있다는 이유만으로 정보제공매개자로 하여금 웹호스팅 서비스를 중단하도록 명하는 것은 이러한 이 사건 법률조항의 취지에도 부합한다고 볼 수 없다. 물론 정보통신망을 통한 정보의 양이 방대하고, 그 파급속도도 빨라 정보의 내용에 따라 일일이 대처하기 어려운 면이 있는 점은 부인할 수 없으나, 이러한 사정은 정보제공매개자인 정보통신서비스 제공자에게 사전적으로 모니터링 의무를 부담시킬 수 없는 이유가 될 수는 있어도, 위와 같은 이유만으로 해당 정보의 취급거부 명령에 해당 웹사이트를 인터넷상에서 폐쇄시키는 결과를 초래하는 웹호스팅 서비스 중단 명령까지 포함된다고 보는 것은 문언해석 뿐 아니라 이 사건 법률조항의 입법취지에도 반하는 것이다.

(2)이와 같이 정보의 취급거부에 웹호스팅 중단이 포함된다고 볼 만한 명확한 근거가 없고, 오히려 이 사건 법률조항의 문언해석과 목적론적 해석상 정보의 취급거부에는 웹호스팅 중단이 포함되지 않는다고 볼 여지가 많다.

그런데 법집행자(방송통신위원회)는 정보의 취급거부에 웹호스팅 중단이 포함됨을 전제로 법을 해석·적용하고 있다. 이는 이 사건 법률조항이 취급거부의 내용이나 종류를 구체적으로 규정하지 않고 취급거부·정지·제한과 같이 포괄적으로 규정함으로 인한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 인해 법집행자에게 취급거부라는 규제명령에 어느 정도의 규제까지 포함되는지에 대한 지침을 제공하지 못하고 있으며, 결과적으로 법집행 당국에 의한 자의적인 집행을 가능하게 하고 있다고 할 것이다.

방송통신위원회의 제재의 하나로 그 제재의 정도가 강한 웹호스팅 서비스

중단이 가능하다고 하려면 해당 기본권의 중요성에 비추어 볼 때 법률에서 그에 관한 사항을 명확하게 규정할 필요가 있으며, 이를 법률에 명확하게 규정할 수 없어 하위규범에 위임하여야 할 불가피한 사정이 있는 경우에는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 취급거부의 내용을 구체적으로 정하지 아니하였다.

특히 이 사건 법률조항은 사법기관이 아니라 행정기관의 판단에 따라 정보통신망에 대한 규제가 이루어지도록 하고 있는데, 이 사건 법률조항이 제재의 종류를 명확히 규정하지 않음으로써 행정기관의 판단에 따라 정보통신망에 대한 접근과 정보유통을 규제하는 최후의 수단이라고 할 수 있는 웹호스팅 서비스 중단 명령까지 가능하게 하는 것은 자의적 법집행의 여지를 남겨두는 것으로, 인터넷 정보유통의 규모와 신속성 및 파급효과를 고려하더라도, 구체적 사안에 따라서는 표현의 자유에 대한 과잉제한의 문제를 불러일으킬 수 있다. 더구나 이 사건 법률조항에 따른 취급거부 명령을 이행하지 않을 경우 형사처벌까지 가능하다는 점에서 문제는 더욱 심각하다. 물론 방송통신위원회는 정부조직법 제2조에 따른 중앙행정기관으로(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제3조 제2항) 그 독립적 운영을 보장하기 위해 위원의 신분보장 등이 이루어지고 있으나(같은 법 제8조), 사법기관과 같은 정도의 독립성을 유지하고 있다고 단정하기는 어렵다. 그러므로 방송통신위원회의 전문성·독립성을 감안하여도 표현의 자유를 제한하는 법률이 갖추어야 할 구체성·명확성의 정도에 관하여 이 사건 법률조항은 헌법적으로 허용될 수 있는 한계를 벗어난 것이다.

행정기관에게 불법정보 해당 여부에 대한 판단권을 부여하면서 동시에 그에 대한 포괄적인 규제권한을 부여한다면, 이는 차별적·편향적 법집행의 가능성을 열어두는 셈이 되므로 표현의 자유가 가지는 민주주의 기능에도 부합하지 않는다. 비록 행정기관의 취급거부명령 등에 대해 사법적 심사가 가능하다 하더라도 이는 어디까지나 사후적인 구제수단일 뿐, 행정기관의 제재에 대한 법원의 판단이 있을 때까지 제재명령으로 인한 위축효과를 무시할 수는 없다.

한편 당해 정보를 제공한 이용자가 삭제에도 불구하고 반복적으로 동일하거나 유사한 내용의 불법정보를 게시하는 경우가 많으므로 웹호스팅 서비스 중단 명령을 인정하지 않으면 달리 적절한 대처방법을 생각하기 어렵다는 주장도 있을 수 있으나, 이는 취급거부의 종류나 내용을 법률에 명확히 규정함으로써 해결할 문제이지, 입법의 미비로 인한 문제를‘해당 정보의 취급거부’라

는 용어에 포함된다고 볼 수 없는‘웹호스팅 서비스 중단’을 포함시켜 해석하는 방법으로 해결할 것은 아니다.

다. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다.