2. 항소비용은 각자 부담한다.

피고가 2015. 12. 11. 및 2016. 2. 5. 원고에 대하여 한 각 여객자동차운수사업 휴업허가신청거부처분을 각 취소한다. 피고가 2016. 1. 27. 원고에 대하여 한 일반택시 운송사업자 법규 위반사항에 대한 시정명령처분을 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고의 항소취지

제1심판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 피고가 2016. 1. 27. 원고에 대하여 한 일반택시 운송사업자 법규 위반사항에 대한 시정명령처분을 취소한다.

나. 피고의 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 일부를 제2항 기재와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 피고의 이 법원에서의 추가 주장에 관하여 제4항 기재와 같이 판단하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결을 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

가. 제1심판결 제5면 제20행과 제21행 사이에 다음 내용을 추가한다.

【원고는 이 사건 시정명령 통보가 행정청인 피고의 원고에 대한 명령이라는 형식으로 발하여졌고 일정한 작위의무를 부과하는 것을 내용으로 하며 이를 위반하는 경우에 구체적인 불이익을 가할 것을 함께 고지한 것으로서 강학상 ‘하명’에 해당하는 처분이라고 주장한다.

이 사건 시정명령 통보의 내용 중 피고가 원고에게 “ 여객자동차법 제10조 제1항 부터 제4항 까지와 같은 법 제16조 제1항 부터 제3항 까지의 규정된 사항에 대해 현재 위반사항으로 지적된 내용에 대하여 2016. 2. 29.까지 시정완료하고, 운송개시 신고를 이행하여 주시기 바랍니다.”라고 요청한 내용은 피고가 원고에게 작위의무를 부과하는 것처럼 보이고, “상기 기한까지 시정명령 사항을 이행하지 않을 경우 여객자동차법 제85조 규정에 따라 당해 위반 차량에 대하여 감차명령 처분을 받을 수 있음을 알려드린다.”는 내용은 위 작위의무를 이행하지 않는 경우 구체적인 불이익을 가하겠다는 내용으로 볼 여지가 있다.

그러나 위 각 법규정 중 작위의무와 관련하여 언급된 규정들( 여객자동차법 제10조 제1항 부터 제4항 까지와 같은 법 제16조 제1항 부터 제3항 까지)은 그 자체로 직접 작위의무를 부과하는 내용의 규정들일 뿐 그 위반을 이유로 피고가 하명을 할 수 있다는 내용의 규정이 아니다. 위 각 법규정 중 불이익 고지와 관련하여 언급한 규정( 여객자동차법 제85조 )도 작위의무를 직접 부과한 위 규정들( 여객자동차법 제10조 제1항 부터 제4항 까지와 같은 법 제16조 제1항 부터 제3항 까지)의 위반을 이유로 감차명령 등의 불이익 처분을 할 수 있다는 내용일 뿐 행정청의 하명 위반을 이유로 불이익을 가할 수 있다는 내용이 아니다. 피고가 위와 같이 관련 규정들을 이 사건 시정명령 통보에 명시하였으므로 원고로서도 이 사건 시정명령 통보에 기재된 작위의무가 법규정에 의하여 직접 부과된 의무이고 감차명령 등 이 사건 시정명령 통보에 기재된 불이익도 법규정에서 직접 부과된 의무를 위반한 것을 이유로 하는 것임을 충분히 알 수 있을 것으로 보인다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면 이 사건 시정명령 통보가 스스로 원고에게 작위의무를 부과하는 하명이나 원고의 구체적인 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당한다고 보기는 어렵고, 앞서 살펴본 것처럼 원고로 하여금 스스로 여객자동차법 위반사항을 시정할 것을 촉구하고, 시정이 되지 않을 경우 관련 행정처분을 예고하는 행정지도 형식의 통보에 불과하다고 할 것이다.】

나. 제1심판결 제12면 제17행의 “① 휴업은 헌법상 보장되는 영업의 자유에”부터 제13면 제2행의 “휴업을 할 때 사용을 정지할 수 있는 자동차의 대수를 제한할 수는 없다고 할 것인 점”까지의 내용을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

【① 휴업은 헌법상 보장되는 영업의 자유에 따라 허용되는 것이므로 휴업을 제한함에는 신중을 기하여야 할 것인데, ㉮ 피고는 이 사건 제1사유가 여객의 원활한 운송 등을 통해 시민들의 대중교통 이용에 안전과 편리함을 제공한다는 중대한 공익상의 필요를 이유로 택시운송사업 면허기준 대수(30대)를 초과하는 부분에 한하여만 일부 휴업을 허용한다는 것이므로 이를 이유로 휴업신청을 거부하는 것은 가능하다고 주장하나, 휴업을 제한하는 경우 택시 운행이 많아져 시민들의 대중교통 이용이 원활하게 된다는 공익이 증진되는 반면 일반택시운송사업자의 영업의 자유를 제한하게 되므로 공익과 영업의 자유를 모두 고려하여 휴업허가 여부를 결정하여야 할 것이고 공익상 필요가 있다는 이유만으로 휴업신청 거부가 무조건 적법하다고 볼 것은 아니며, ㉯ 피고는 휴업허가 여부의 기준이 반드시 여객자자동차법 등 관계법규에 규정되어 있을 필요가 없고 피고가 그 내부지침을 마련하여 허가의 기준에 대하여 규정할 수 있으므로 피고가 행정지침인 휴업허가기준을 근거로 하는 이 사건 제1사유를 들어 이 사건 제2거부처분을 한 것은 적법하다고 주장하나, 피고의 휴업허가기준은 여객자동차법이나 그 하위법령의 위임 없이 행정청이 정한 내부의 사무처리지침에 불과할 뿐 대외적으로 일반 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없으므로 피고의 휴업허가기준을 근거로 하였다고 하여 이 사건 제1사유가 이 사건 제2거부처분의 적법한 사유가 된다고 단정하기는 어려우며, ㉰ 이 사건 제1사유를 들어 이 사건 제2거부처분을 한 것이 적법한지 여부는 관련 법령의 규정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 여객자동차법은 자체적으로는 휴업허가의 기준을 구체적으로 정하지 아니하고 여객자동차법 시행규칙으로 정하는 바에 따라 허가를 받도록 규정하고 있으며( 여객자동차법 제16조 ), 여객자동차법 시행규칙 제38조 는 별지 제21호 서식에 따라 휴업허가신청서를 제출하도록 규정하고 있고 별지 제21호 서식은 휴업하는 사업의 종류와 운행형태, 휴업예정기간, 휴업사유를 기재하도록 되어 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면 여객자동차법 및 시행규칙은 구체적으로 휴업허가의 기준을 정하지 않고 행정청으로 하여금 휴업하는 사업의 종류와 운행형태, 휴업예정기간, 휴업사유 등을 살펴서 휴업의 필요성과 휴업을 하는 경우 시민들의 대중교통 이용이 저해되는 등 휴업을 허가하여서는 안 될 중대한 공익상 필요가 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 휴업허가 여부를 결정하도록 한 것으로 보이고, ㉱ 여객자동차법과 시행령, 시행규칙에서는 최저 면허기준 대수 이상의 자동차를 운행하는 범위에서만 휴업을 허가할 수 있다는 등의 특별한 제한을 두고 있지 아니하고 실제로도 굳이 최저 면허기준 대수 이상의 자동차를 운행할 필요가 없는 경우가 충분히 있을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 여객운송사업자의 영업의 자유를 존중할 필요성과 그 여객운송사업자의 휴업을 허가하여서는 안 될 중대한 공익상 필요가 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 휴업허가 여부를 결정하지 않고 일률적으로 최저 면허기준 대수를 초과하는 부분에 한하여만 휴업을 허용하게 된다면 필요 이상으로 영업의 자유를 제한하게 될 수 있으므로 일률적으로 최저 면허기준 대수를 초과하는 범위에서만 휴업을 허가하도록 한 피고의 휴업허가기준을 근거로 들어 이 사건 제2거부처분을 무조건 적법하다고 볼 것도 아닌 점】

다. 제1심판결 제13면 제17행부터 제14면 제6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

【⑵ 제2사유의 인정 여부와 관련하여 원고가 이 사건 시정명령 통보의 내용을 이 사건 제2거부처분 당시 이행하지 아니하였는지 문제된다.

이 사건 제2거부처분은 (차량등록번호 1 생략), (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 3 생략), (차량등록번호 4 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시[이하 이 사건에서 문제되는 원고의 택시는 그 등록번호 중 뒤 네자리 숫자로만 표시하고, 위 6대의 택시는 ‘이 사건 (차량등록번호 1 생략) 등 6대의 택시’로 표시한다]에 관한 이 사건 제2휴업허가신청을 거부한 것이므로, 이 사건 제2거부처분에서 처분의 이유로 삼은 제2사유는 이 사건 시정명령 통보에 기재된 위반 내용들 중 휴업허가신청의 대상인 이 사건 (차량등록번호 1 생략) 등 6대의 택시에 관한 위반 내용을 문제삼은 것으로 보인다[설령 제2사유가 이 사건 시정명령 통보 중 이 사건 (차량등록번호 1 생략) 등 6대의 택시에 관한 위반 내용뿐만 아니라 나머지 택시들의 위반 내용도 문제삼은 것이라고 하더라도, ① 아래에서 보는 바와 같이 휴업허가신청 대상인 이 사건 (차량등록번호 1 생략) 등 6대의 택시에 관한 위반 내용은 인정되지 않는 점, ② 나머지 택시들의 위반 여부가 이 사건 (차량등록번호 1 생략) 등 6대의 택시에 관한 휴업허가 여부를 판단함에 있어서 실질적으로 중요하게 고려할 사항이라고 볼 만한 자료도 없는 점에 비추어 볼 때 비록 나머지 택시들에 관한 위반 내용이 일부 사실이라고 하더라도 휴업허가신청의 대상에 해당하지도 않는 나머지 택시들에 관한 위반 내용을 들어 이 사건 제2거부처분이 적법하다고 볼 것은 아니다].

이 사건 시정명령 통보의 위반 내용을 살펴보면, 이 사건 (차량등록번호 1 생략) 등 6대의 택시 중 (차량등록번호 1 생략), (차량등록번호 3 생략), (차량등록번호 4 생략) 택시는 언급되지 아니하였고, (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시에 관하여는 ① 2014. 8. 22. 소유자가 타인으로 변경되어 사업계획을 임의 변경하고, ② 휴업기간 경과 후 사업을 재개하지 아니하였음을 위반 내용으로 통보한 것으로 보인다.

먼저 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시의 소유자가 2014. 8. 22. 타인으로 변경되어 사업계획을 임의로 변경하였다는 내용에 관하여 본다. 갑 제23, 28, 29호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 ㉮ 원고가 2014. 8. 22. 소외인에게 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시를 매도하고 소유권이전등록을 마친 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 증거에 의하면 ㉯ 원고가 위 각 택시를 매도하여 소유권을 이전한 2014. 8. 22. 피고에게 여객자동차법 제11조 및 동법 시행규칙 제32조 의 규정을 근거로 들어 자동차운수사업계획변경(자동차변경) 신고를 마친 사실, ㉰ 원고가 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시에 관하여 휴업허가신청을 하여 피고로부터 2016. 2. 20.까지를 휴업 기간으로 하여 휴업이 허가된 사실 역시 인정할 수 있다.

현행 여객자동차법 제10조 (사업계획의 변경)의 내용이 구 여객자동차법(2008. 3. 21. 법률 제8980호로 전부개정되기 전의 것)에는 제11조 에 규정되어 있었고, 현행 여객자동차법 시행규칙 제33조 (사업계획의 변경신고)의 내용이 구 여객자동차법 시행규칙(2008. 11. 6. 국토해양부령 제66호로 전부개정되기 전의 것)에는 제32조 에 규정되어 있었던 점에 비추어 보면, 원고가 위와 같이 2014. 8. 22. 피고에게 ‘ 여객자동차법 제11조 및 동법 시행규칙 제32조 ’를 근거로 들어 자동차운수사업계획변경(자동차변경) 신고를 한 것은 여객자동차법 제10조 제1항 단서, 같은 법 시행규칙 제33조 제3항 에 규정된 경미한 변경 사항인 자동차의 대체로 인한 자동차의 변경을 신고한 것으로 보이고, 피고가 그 무렵 위 자동차운수사업계획변경(자동차변경) 신고의 수리를 거부하였다고 볼 만한 자료가 보이지 않고 2015. 2. 16. 별다른 문제 제기 없이 휴업을 허가한 점에 비추어 보면 피고는 위 자동차운수사업계획변경(자동차변경) 신고를 수리한 것으로 보인다.

원고가 위와 같이 피고에게 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시에 관한 자동차운수사업계획변경(자동차변경) 신고를 하여 수리된 이상 그와 관련하여 원고가 사업계획을 임의로 변경하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 시정명령 통보의 위반 내용 중 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시의 소유자가 2014. 8. 22. 타인으로 변경되어 사업계획을 임의로 변경하였다는 부분은 사실과 다른 것으로 보인다.

다음으로 휴업기간 경과 후 사업을 재개하지 아니하였다는 내용에 관하여 본다. 원고가 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시에 관하여 휴업허가신청을 하여 피고로부터 2016. 2. 20.까지를 휴업 기간으로 하여 휴업이 허가된 사실은 앞서 본 바와 같이 인정되므로, 이 사건 시정명령 통보가 이루어진 2016. 1. 27. 당시에는 휴업기간이 경과하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시정명령 통보의 위반 내용 중 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 5 생략), (차량등록번호 6 생략) 택시의 휴업기간 경과 후 사업을 재개하지 아니하였다는 부분도 사실과 다른 것으로 보인다.

따라서 제2사유는 인정되지 않으므로 이 사건 제2거부처분의 적법한 처분사유가 될 수 없다.】

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 시정명령 통보의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.