2. 나머지의 청구는 이를 기각합니다.

청구인은 OOOOO OOO OOO OOOOOO OO OOOO OOOO(OO OOO, OO OOOOOOOOO OO)의 실질적인 경영자로서 1999.6.15. 청구외 김OO과 "(주)OOOO 등의 양도양수계약서"를 작성하고 청구외법인의 비상장주식 30,000주, OOOOOO 공장, OO OOOOOOOO, OO 상호 및 상표권(OOOO OOOO), OO점 임대차보증금 3억원, 서O 명의의 OOOOO OOO OOO OOOO OO 공장임대차보증금 3천만원 등 일체의 자산(이하 "쟁점자산"이라 한다)을 3,000,000,000원(이하 "쟁점양도가액"이라 한다)에 양도하였으나 이에 대한 제세 신고를 하지 아니하였다.

처분청은 쟁점양도가액에서 청구외법인의 비상장주식 30,000주(이하 “쟁점주식"이라 한다)의 양도가액 939,300,000원(기준시가 환산액)을 제외한 2,060,700,000원을 일시재산소득으로 과세되는 영업권의 양도가액으로 산정하여 동 필요경비(양도가액의 80%)를 공제한 412,140,000원을 일시재산소득금액으로 결정하고, 쟁점주식의 양도가액에서 실제 취득가액(150,000,000원) 및 필요경비(1,500,000원) 등을 공제한 789,300,000원을 양도소득금액으로 산정하여 2002.3.20. 1999년 귀속 종합소득세 231,962,940원, 1999년 귀속 양도소득세 94,238,000원 및 1999년 귀속 증권거래세 5,042,400원을 경정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2002.6.5 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점자산의 양도대금 30억원은 사업용 고정자산과 영업권의 양도대가로서 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권에 대하여는 이를 일시재산소득으로 과세할 수 없고 양도소득으로 과세하여야 하므로 이 건 종합소득세의 부과처분은 부당하다.

(2) 쟁점주식의 양도가액 산정에 기초가 되는 기준시가를 산정함에 있어서 순자산가액은 1996～1998사업O도에 대한 법인세 및 주민세의 추가 고지세액을 부채에 가산하지 아니하고 평가하였으므로 동 순자산가액을 재산정한 후의 쟁점주식의 양도가액으로 이 건 처분을 경정하여야 한다.

(3) 쟁점주식의 양도소득세 계산시 필요경비에 이 건 증권거래세를 포함하지 아니하였으므로 이를 포함하여 다시 계산하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점자산 중 쟁점주식을 제외한 나머지 자산의 개별 양도가액은 알 수 없으나, 쟁점자산의 총양도가액에서 쟁점주식의 양도가액을 차감한 나머지는 사실상 상표권 및 영업권 등의 양도대가로서 이를 일시재산소득으로 과세한 당초 처분은 정당하다

(2) 쟁점주식의 순자산가액을 계산하는 경우 추가로 고지된 법인세 등은 이를 부채로 인정할 수 없다.

(3) 쟁점주식의 양도소득세 계산시 증권거래세를 필요경비로 인정하지 아니한 이유는 관련 규정에 의하여 청구인이 증권거래세를 납부하지 아니하여 필요경비에 산입하지 아니한 것이므로 동 증권거래세를 필요경비로 공제하여야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 토지와 건물이 아닌 사업용 자산과 같이 양도한 영업권 및 상표권 등의 양도로 인한 소득이 일시재산소득인지, 양도소득인지 여부

② 비상장주식의 양도가액을 기준시가로 산정함에 있어서 그 기준이 되는 순자산가액은 평가기준일까지 발생된 당해주식 발행법인의 소득에 대한 1997～1998사업O도분 법인세 등을 부채에 가산하여 재산정하여야 한다는 주장의 당부

③ 비상장주식의 양도소득금액 계산시 납부하지 아니한 증권거래세를 공제할 수 있는지 여부

나. 먼저, 쟁점①에 대하여 본다.

(1) 관련 법령

소득세법 제4조 【소득의 구분】 ① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

1. 종합소득

당해O도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득 근로소득 일시재산소득과 기타소득을 합산한 것

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

같은 법 제20조의 2 【일시재산소득】 ① 일시재산소득은 당해O도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 대통령령이 정하는 서화 골동품의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 광업권, 어업권, 산업재산권, 산업정보, 산업상 비밀，상표권, 영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발 이용권 기타 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 일시재산소득금액은 당해O도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 일시재산소득의 범위는 대통령령으로 정한다.

같은 법 시행령(1999.12.31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제40조의 2 【일시재산소득의 범위】 ③ 법 제20조의 2 제1항 제2호에 규정하는 "영업권" 에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다.

같은 법 시행령(1999.12.31. 대통령령 제16664호로 개정된 것) 제40조의 2 【일시재산소득의 범위】 ③ 법 제20조의 2 제1항 제2호에 규정하는 영업권 에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산(법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다.

같은 법 제94조 【양도소득의 범위】 양도소득은 당해O도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

5. 제1호 내지 제4호 외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타 자산 이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

같은 법 시행령 제158조 【기타자산의 범위】① 법 제94조 제5호에서 기타 자산 이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

3. 사업용 고정자산(법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가 허가 면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)

(2) 사실관계 및 판단

(가) 청구인과 김OO간 체결된 쟁점자산의 양도양수계약서(1999.6.15)에는 양도자가 이O과 서OO(OOOOOO OO) 및 서O(OOOOOO OO)으로 되어 있고, 동 양도가액이 30억원에서 25억7천만원으로 수정되어 있으며(2조), 1999.6.30. 양도양수의 효력이 발생할 때로부터 10년간 동종 또는 유사한 영업행위를 금하는 경업금지조항을 두고 이를 어기는 경우 10억원을 배상하도록(3조) 약정되어 있는 바, 동 계약서는 일반적으로 점포를 포괄적으로 양도하는 경우에 작성되는 계약서로 보여지고, 처분청이 위의 서OO 및 서O을 청구인에게 명의만을 대여한 자로, 양도가액을 30억원으로, 쟁점자산에는 쟁점주식 이외에 양도소득세 과세대상인 토지, 건물 및 부동산에 관한 권리 등이 포함되지 아니한 것으로 조사한데 대하여 청구인은 다툼이 없다.

(나) 토지와 건물이 아닌 사업용 자산과 같이 양도한 영업권 및 상표권 등의 양도에 따른 소득이 일시재산소득이라 하여 과세할 수 있는지에 대하여 보면,

1) 처분청은 양도소득의 범위에 포함되는 영업권이란 사업용 고정자산인 토지·건물 및 부동산에 관한 권리와 함께 영업권을 양도하는 경우로 보고, 토지·건물 및 부동산에 관한 권리와 별도로 영업권을 양도하는 경우에는 동 영업권의 양도에 따른 소득은 양도소득이 아닌 일시재산소득에 해당한다고 하여 이 건 과세를 하였음이 심리자료에 의하여 확인된다.

2) 이에 대하여 청구인은 쟁점자산 중 쟁점주식을 제외한 나머지 자산은 일반적인 점포의 영업권을 양도하는 형태로서 이는 비품 등 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권으로 양도소득으로 과세하여야 한다는 주장이다.

3) 살피건대, 소득세법(2000.12.29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라 한다) 제20조의2 제1항 제2호는 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득을 원칙적으로 일시재산소득의 과세대상으로 규정하면서, 다만 법 제94조 제5호, 소득세법시행령(1999.12.31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것, 이하 “시행령”이라 한다) 제158조 제1항 제3호가 “사업용 고정자산(법 94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권“의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세의 과세대상으로 규정하고 있기 때문에 양도소득세와 중복 과세되는 것을 방지하기 위하여, 시행령 제40조의2 제3항이 일시재산소득의 과세대상이 되는 영업권의 범위에서 “사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권”을 제외하였다고 보는 것이 관련 법규정의 체계에 부합하는 합리적인 해석이고, 법 제20조의2 규정의 신설취지나 관련 법규정의 개정취지에 비추어 보아 시행령 제40조의2 제3항이 일시재산소득의 과세대상에서 제외한 “사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권”이라 함은 법 제94조 제5호, 시행령 제158조 제1항 제3호 소정의 양도소득세의 과세대상이 되는 “사업용 고정자산(법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권”을 의미한다고 보는 것이 타당하므로(OOO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO OO O), 처분청이 토지와 건물 및 부동산에 관한 권리가 아닌 사업용 자산과 같이 양도한 영업권 등을 일시재산소득으로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(다) 다음으로 쟁점자산 양도시 손실이 발생하여 일시재산소득으로 과세할 소득이 없다는 주장에 대하여 보면, 청구인은 쟁점자산의 양도계약서상 경업금지조건 불이행시 10억원의 배상조항이 있는 바, 이는 양도금액에 경업금지대가가 10억원이 포함된 것이어서 동 10억원을 양도가액에서 제외하여야 하고, 쟁점자산은 실제 투자원금의 30%도 못되는 금액으로 양도하여 사실상 양도소득이 발생하지 아니하였다는 주장이나,

쟁점자산의 양도계약서상 경업금지대가의 규정(3조)은 단순한 배상조항으로 인정되므로 양도가액에 경업금지대가가 포함된 것으로 볼 수 없고, 손실발생에 대한 객관적인 증빙의 제시가 없으므로 청구인의 이 건 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

다. 쟁점②에 대하여 본다.

(1) 관련 법령

(가) 소득세법 제99조【기준시가의 산정】 ① 제96조와 제97조 제1항 제1호 및 제100조에 규정하는 기준시가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다.

2. 제94조 제2호 내지 제5호의 자산 양도자산의 종류·규모·거래상황과 상속재산의 평가가액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액

같은 법 시행령 제165조【토지·건물외의 자산의 기준시가 산정】 ① 법 제99조 제1항 제2호에서 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액 이라 함은 다음 각호의 가액을 말한다.

2. 법 제94조 제4호의 규정에 의한 주식등

상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 나목(동목에서 준용하고 있는 가목의 규정중 3월 은 각각 "1월" 로 한다) 및 다목의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 평가기준시기나 평가액은 재정경제부령이 정하는 바에 의한다. 다만, 장부분실등의 사유로 취득당시의 기준시가를 확인할 수 없는 경우에는 액면가액을 취득당시의 기준시가로 적용한다.

같은 법 시행규칙 제81조【토지·건물외의 자산의 기준시가 산정】 ② 영 제165조 제1항 제2호의 규정에 의한 평가기준시기나 평가액은 다음 각호에 정하는 바에 의한다.

2. 제1호외의 주식등의 경우 : 다음 각목에 정하는 바에 의한다.

가. 1주당 가액의 평가

1주당가액 = [{당해법인의 순자산가액/발행주식총수}(이하 1주당 순자산가치 라 한다) + {1주당 순손익액/100분의 15}(이하 1주당 순손익가치 라 한다)] ÷ 2

(나) 상속세및증여세법 제63조 【유가증권 등의 평가】 ① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

같은 법 시행령 제54조 【비상장주식의 평가】 ① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 비상장주식 이라 한다)은 제2항의 경우를 제외하고는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 의한다.

OOOOO OOOOO

OOOOO O OOOOOOOOOOOOOOO (OO O OOO

OOOOOOOOOOOOOOOO OO)

OOO OO OOOO OOOOO OOOOO

O (OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO )O O O

OOOOOO OOOO OOOOOO OOOOOOOO OOO O

같은 법 시행령 제55조 【순자산가액의 계산방법】 ① 제54조 제1항의 규정에 의한 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 재정경제부령이 정하는 이O자산·준비금·충당금 등 기타 자산 및 부채의 평가와 관련된 금액은 이를 자산과 부채의 가액에서 각각 차감하거나 가산한다.

같은 법 시행규칙 제17조 【비상장주식의 평가 등】 ③ 영 제55조 제2항의 규정에 의한 이O자산·준비금·충당금 등 기타 자산 및 부채의 평가에 있어서 당해 법인의 자산 또는 부채에 차감하거나 가산하는 방법은 다음 각호의 구분에 의한다.

3. 다음 각목의 가액은 이를 각각 부채에 가산하여 계산한다.

가. 평가기준일까지 발생된 소득에 대한 법인세액, 법인세액의 감면액 또는 과세표준에 부과되는 농어촌특별세 및 소득할 주민세액

(2) 사실관계 및 판단

(가) 처분청은 비상장주식인 쟁점주식의 1주당 가액을 기준시가에 의하여 31,310원[(순자산가치 7,461원 + 순손익가치 55,160원) ÷ 2]으로 평가하고 동 양도가액을 939,300,000원(30,000주×31,310원)으로 산정하여 이 건 양도소득세를 과세하였음이 비상장주식평가조서 등의 심리자료에 의하여 확인된다.

(나) 청구인은 처분청이 평가한 쟁점주식의 1주당 순자산가치(7,461원)에 대하여 평가기준일 현재의 부채에 청구외법인에게 추가 고지된 1996～1998사업O도분 법인세 등을 부채에 가산하지 아니하여 과대평가되었다는 주장이다.

(다) OOOO국세청장의 청구외법인에 대한 세무조사자료 및 OO세무서장의 국세수납자료 등에 의하면, 청구외법인에 대하여 1996사업O도 법인세는 과세미달 결정하였고, 1997～1998사업O도 법인세 및 주민세 180,247,630원(법인세 163,861,490원, 주민세 16,386,140원)은 2001.8.1. 추가 고지되어 청구외법인이 이를 2001.8.31. 자납하였음이 확인된다.

(라) OOOO국세청장의 쟁점주식에 대한 비상장주식평가조서 및 순자산가액계산서 등에 따르면, 평가기준일(1999.6.30) 현재의 청구외법인의 순자산가액은 223,824,845원(자산총계 821,371,441원 - 부채총계 597,546,596원), 1주당 순자산가치는 7,461원(223,824,845원/30,000주)으로 평가하였으나 청구외법인에게 추가 고지된 1997～1998사업O도 법인세 등 180,247,630원을 위의 부채에 가산하지 아니하여 위의 순자산가액 등을 계산하였음이 확인된다.

(마) 살피건대, 비상장주식의 평가는 상속세및증여세법 시행규칙 제17조 제3항 제3호 가목에 의하여 순자산가치 평가액 계산시 평가기준일까지 발생된 소득에 대한 법인세액, 법인세액의 감면액 또는 과세표준에 부과되는 농어촌특별세 및 소득할 주민세액을 각각 부채에 가산하여 계산하도록 규정하고 있는 바, 처분청이 청구외법인의 순자산가액 계산시 2001.8.31 납기 법인세 등 180,247,630원은 쟁점주식 양도일(1999.6.30)이 속하는 사업O도의 직전 사업O도(1998사업O도)의 결산서에 반영은 되지 아니하였으나 청구외법인이 실제 부담하여야 할 채무이므로 부채에 가산하여 자산가액에서 이를 공제하여 순자산가액을 산정하고 이에 따라 쟁점주식의 1주당 순자산가치 및 양도가액을 재산정하는 것이 타당하다고 판단된다(국심 1999서965, 1999.8.11. 같은 뜻).

라. 쟁점③에 대하여 본다.

(1) 관련 법령

소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비계산】 ① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

4. 대통령령이 정하는 양도비

같은 법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】 ⑤ 법 제97조 제1항 제4호에서 대통령령이 정하는 양도비 라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 증권거래세법에 의하여 납부한 증권거래세

(2) 사실관계 및 판단

(가) 청구인은 처분청이 2002.3.20 결정고지한 쟁점주식과 관련된 1999년도분 증권거래세 5,042,400원이 양도소득의 필요경비에 해당되므로 쟁점주식의 양도소득세 계산시 이를 공제하여야 한다는 주장이다.

(나) 국세청의 국세수납전산자료에 의하면, 처분청은 2003.12.23. 청구인에게 부과된 위의 증권거래세를 청구인의 무재산을 이유로 결손처분하였고 청구인도 이 건 심리일 현재 동 증권거래세를 납부하지 않은데 대하여 다툼이 없다.

(다) 살피건대, 소득세법 제97조 제1항 및 같은 법 시행령 제163조 제5항 제1호 등은 필요경비로서 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 증권거래세법에 의하여 납부한 증권거래세를 규정하고 있으므로 청구인이 납부하지 아니한 증권거래세를 쟁점주식의 양도소득세 계산시 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

마. 따라서 처분청의 이 건 부과처분 및 쟁점①～③ 등을 종합하여 살펴보면, 처분청은 전술한 바와 같이 청구외법인의 순자산가액 계산시 1997～1998사업O도 법인세 및 주민세 180,247,630원을 부채에 가산하여 계산하고 이를 토대로 쟁점주식의 양도가액을 재산정하여야 하며, 동 재산정된 양도가액을 근거로 이 건 양도소득세 및 증권거래세를 경정하는 한편, 종합소득 과세대상인 영업권 등의 수입금액은 쟁점자산의 총양도가액에서 재산정된 쟁점주식의 양도가액을 제외한 금액으로 경정하여야 할 것으로 판단된다.

바. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2항 및 제3호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.