합소득세 14,070,040원의 과세처분은 청구인이 직접 거주하고

있는 강원도 삼척시 OO동 OOOOO 소재 연립주택

301호에 대하여 과세된 수입금액(20,000,000원)을 종합소득수

입금액에서 제외하고,

위 연립주택 101호 내지 105호, 201호 및 202호의 건물분 수

입금액을 당해 건물면적에 ㎡당 294,132원을 곱하여 계산한

금액으로 하여 그 과세표준과세액을 경정하며, 나머지 청구는

기각한다.

청구인은 강원도 삼척시 OO동 OOOOO 대지 447㎡ 지상의 주택에서 거주하던 중 1992.6.17 위 토지와 연접하여 거주중인 청구외 OOO(청구인과 함께 이하 “청구인등”이라 한다) 소유의 같은 동 OOOOO 대지 208㎡를 포함한 655㎡에 주상복합건물 1동(점포 5호, 주택 8호 연면적 1,102.99㎡로서 이하 “쟁점건물”이라 한다)을 신축하여 나누어 갖기로 합의하고, 1992.10.15 청구외 OOO에게 공사금액 440,000,000원에 도급계약을 체결하여 쟁점건물을 준공한 후, 1993.11.24 청구인등이 공유로 보존등기하였으며, 쟁점건물 중 주택5호는 시공자인 OOO에게 분양권을 주어 일반에 분양하고, 나머지 주택 3호 및 점포 5호는 1993.12.8 공유물분할을 원인으로 청구인등이 각자의 단독소유로 지분이전등기를 하였으며, 그 중 청구인은 주택 2호와 점포 2호를 보유중이다.

처분청은 청구인등이 공동사업으로 쟁점건물을 신축하여 판매하고도 이를 무신고한 것으로 보아 쟁점건물 중 일반분양된 501호의 판매가격(40,000,000원)을 기준으로 ㎡당 가액을 산출하여 총수입금액(493,473,182원)을 산출하고, 청구인지분(1/2)에 해당하는 수입금액(246,736,591원)에 대하여 소득금액을 추계결정한 후, 1998.12.4 청구인에게 1993년도 귀속분 종합소득세 14,070,040원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 1999.1.29 이의신청, 1999.4.30 심사청구를 거쳐 1999.8.20 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

공동사업이라 함은 그 사업이 당사자 전원의 공동의 것으로서 공동으로 경영되고, 그 사업의 성공여부에 대하여 당사자 전원이 이해관계를 가지는 사업을 말하며, 특정사업에 대하여 동업계약을 하고 출자의 지분과 손익분배비율, 대표자 선임 등을 하여야 하나, 이 건은 그러하지 아니하므로 청구인등이 공동사업을 영위한 것으로 볼 수 없고, 청구인등은 쟁점건물을 준공한 후 주택 5호를 시공자 OOO에게 공사비로 제공하였을 뿐이지 나머지를 현재까지 모두 보유하고 있으며, 쟁점부동산 중 301호는 청구인이 직접 거주하고 있으므로 청구인을 사업자로 본 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

청구인등은 이 건 부속토지 상에 쟁점건물을 공동으로 건축하고, 건축업자에게 주택 5호의 분양권을 주어 그 분양금으로 공사비를 대체하기로 하였으며, 나머지 공사비에 대하여도 부담비율과 소유지분에 따라 부담하기로 합의한 후, 공동으로 건축허가 및 도급계약을 체결하고, 공동으로 소유권보존등기를 하였다가 분할등기한 사실과 쟁점건물의 신축규모로 볼 때, 사실상 공동사업에 해당한다 할 것이므로 청구인이 사업을 영위한 것으로 보아 이 건 종합소득세를 과세한 처분에 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인등이 사업자로서 쟁점건물 및 부속토지를 판매한 것인지 여부를 가리는데 있다.

나. 관계법령

이 건 지분이전등기당시(1993.12.8) 소득세법 제20조(사업소득) 제1항에 의하면, “사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다”고 규정하면서 그 제5호에는 “건설업에서 발생하는 소득”이라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제33조(건설업의 범위) 제2항에 의하면, “주택을 신축하여 판매하는 사업(임대주택건설촉진법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양하는 사업을 포함한다)은 건설업으로 본다(후문생략)”고 규정하고 있으며, 동조 제3항에 의하면, “제2항의 경우에 주택의 일부에 상가·점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.

한편, 같은 법 제29조(총수입금액계산의 특례) 제2항에 의하면, “거주자가 재고자산 또는 임목을 가사용으로 소비하거나 이를 사용인 또는 타인에게 지급한 경우에도 이를 소비 또는 지급한 때의 가액에 상당하는 금액은 그 날이 속하는 연도의 사업소득금액·기타소득금액 또는 산림소득금액의 계산에 있어서 이를 총수입금액에 산입한다”고 규정하고 있고, 국세기본법기본통칙 3-3-2…25(공동사업)에 의하면 『“공동사업”이라 함은 그 사업이 당사자 전원의 공동의 것으로서, 공동으로 경영되고 따라서 당사자 전원이 그 사업의 성공여부에 대하여 이해관계를 가지는 사업을 말한다』고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인등은 1992.6.17 각자가 소유한 주택부지에 주택 8호, 점포 5호의 건물을 건축하여 그 중 주택 5호를 공사비로 시공자에게 주되 부족한 공사비는 청구인과 OOO이 4 : 6의 비율로 부담하기로 하고, 나머지 주택 3호와 점포 5호에 대하여는 청구인이 주택 2호와 점포 2호를, OOO이 주택 1호와 점포 3호를 각각 나누어 갖기로 합의한 후, 1992.10.15 청구외 OOO에게 공사금액 440,000,000원의 공사도급계약을 체결하여 그 지상에 쟁점건물을 신축·준공하고 1993.11.24 청구인과 OOO이 공유로 보존등기하였으며, 동 도급계약서에 따라 공사비로 대물변제하기로 한 주택 5호를 제외한 주택 3호와 점포 5호 중 주택 2호와 점포 2호는 청구인에게, 주택 1호와 점포 3호는 OOO에게 각각 공유물분할을 원인으로 1993.12.8 청구인등의 단독소유로 지분이전등기되었음이 등기부등본 등에 의하여 확인되고, 이 사실에는 다툼이 없다.

(2) 부동산의 신축판매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하는 것이고(대법원 94누12869, 1995.2.28 등 다수 같은 뜻임), 공동사업자가 분양, 임대등의 목적으로 건물을 신축한 후, 지분비율로 분할등기하여 소유권을 이전하는 경우 재화의 공급으로 보아 그 시가상당액에 대하여 부가가치세를 과세하고, 소득세법에 의하여 총수입금액에 산입하는 것이라 할 것이다(대법원 97누6100, 1999.4.13, 국심 97서2911, 1998.7.21 같은 뜻임).

청구인등이 공동으로 거주하던 주택을 멸실하고, 그 지상에 쟁점건물을 신축하여 나누어 갖기로 한 합의각서, 청구인등이 연명으로 공사도급계약을 체결하고, 준공 후, 공사비의 변제목적으로 일반에 분양되거나, 약정에 따라 분할등기하여 소유권을 이전하였으며, 각자의 지분비율에 따라 공사비를 배분하였고, 그 규모도 주택 8호, 점포 5호로서 적지 아니한 규모인 점등을 종합하여 볼 때, 청구인은 OOO과 공동사업을 영위한 사업자로 보는 것이 실질에 부합한다 할 것이므로 공동사업을 영위하지 아니하였다는 청구인 주장은 받아들일 수 없다고 판단된다.

(3) 다만, 청구인은 쟁점건물을 신축함과 동시에 쟁점건물내의 301호에서 1999년 현재까지 장기간 거주하고 있음이 관련서류에 의하여 확인되고 다툼도 없는 바, 직접 거주목적으로 신축하여 실제로 장기간 거주한 주택에까지 주택신축판매목적의 사업을 영위한 것으로 볼 수는 없다 할 것(국심 95서386, 1995.10.25등 같은 뜻임)이므로 쟁점건물의 301호의 수입금액(40,000,000원) 중 청구인지분(1/2)으로 과세된 수입금액(20,000,000원)은 이 건 건설업 사업수입금액에서 제외함이 타당하다고 판단된다.

또한, 처분청은 1997.2.28 납기로 고지한 1993년 제2기분 부가가치세의 과세표준을 계산함에 있어서 쟁점건물의 공급가액을 이미 분양된 501호의 분양가격(40,000,000원)을 기준으로 29,261,773원으로 계산하고 동 가액을 501호 면적(99.485㎡)으로 나누어 ㎡당 건물공급가액을 402,070원으로 산정한 후, 이에 쟁점건물 각호의 면적을 곱하여 산정하였음이 위 부가가치세 결정결의서 및 동 부속서류에 의하여 확인된다.

그러나, 쟁점건물의 ㎡당 건물공급가액은 294,132원으로 산정되었어야 할 것을 착오(산식을 “29,261,771원÷99.485㎡”로 기재하고도 실제 계산은 “40,000,000원÷99.485㎡”로 하였음)로 달리 계산함으로써 쟁점건물 중 101호 내지 105호, 201호 및 202호의 건물분 공급가액이 과다하게 산정되어 1993년 제2기분 부가가치세가 부당하게 중과되고, 이 건 종합소득세에 있어서도 위와 같이 계산한 건물분 공급가액에 토지가액을 단순 합산함으로써 수입금액이 과다하게 산정되었으므로 부당하다고 판단된다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구인 주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.