가. 청구인은 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)이 발행한주식 4,623주를 2008.2.1. 주식회사 OOO에게 OOO만원에 양도하고 OOO이 중소기업에 해당하는 것으로 보아중소기업 주식양도에 따른 세율(10%)을 적용하여 양도소득세를 신고하였다.

나.국세청장(감사관)은 OOO지방국세청에 대한 감사를 실시하여OOO이 영위하는 업종이 한국표준산업분류상 상품중개업이고, OOO의 상시 근로자가 100명 이상이어서 「중소기업기본법」제2조에따른 중소기업에 해당하지 않는 것으로 감사지적하였고, 처분청은 이에 따라 「소득세법」제104조 제1항 제4호 다목의 규정에 의한 세율(20%)을 적용하여 2011.4.11. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.7.6. 이의신청을 거쳐2011.11.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

OOO은 직접 소매행위를 하지 않고 온라인에서 가상의 시장공간을 판매자에게 대여하고 판매액의 일정액을 수수료를 수취하여 회계학적 개념으로 보면 일응 중개업에 해당한다고 볼 수도 있으나, 청구인의세무대리인이 통계청에 질의한 바, 통계청장은 소매중개하는 것이 주된산업활동인 경우 '전자상거래업'이고 온라인을 통해 소매가 아닌도매를 중개해야 ‘상품중개업’이라고 회신하였으므로 OOO의 업종판단을 함에 있어「소득세법」및 「중소기업기본법」에 의거 통계청장이 정하는 한국표준산업분류에 따라 판단하여야 하고,

처분청은 2010.8.11. 국세청장(감사담당관)이 통계청장에게 질의하여회신받은 문서를 유일한 과세근거로 내세우나 동 회신문 중 「소매중개 및 대리활동은 소매업」으로 보도록 되어 있는데 이는 소매업에는 중개업 분류가 없다는 뜻으로 도매중개업만 중개업이 세분화 된다는내용인데도 처분청은 동 회신문 하단의 ‘상품중개업’ 문단만을 인용하여 과세근거로 보았음이 청구인 세무대리인이 질의한 통계청장 답변내용과 비교로 알 수 있으며,

통계청장이 9차 개정으로 2008.2.1.시행한 「한국표준산업분류표」에도 ‘상품중개업’은 도매업종에서만 분리되고 소매중개는 소매업으로만보도록 되어 있고, 소매업종은 상품중개업에 해당되지 아니한다고 명시하고 있으며, 통계청장은 다른 민원인의 질의회신문에서 인터넷 쇼핑몰을 개설한 후 해외에서 물건을 직접 배송토록 하고 관련 수수료 수익을 얻는 것이 주된 산업활동인 경우 ‘47911 전자상거래업’이라고 답변하고 있으며, 일반적으로 매장임대 관련 수수료를 수취하는 백화점도 소매업종으로 분류하듯이 당연히 이와 유사한 OOO도 소매업에해당되는 점 등에 비추어 OOO은 소매업의 하위분류인 ‘전자상거래업’ 업종임이 확실하고, ‘전자상거래업’의 중소기업 기준 상시 근로자 수200명에 미달하여 중소기업에 해당되므로 이 건 부과처분을 취소하여야 한다.

나. 처분청 의견

‘몰’운영자인 OOO은 상품 취득 및 판매에 대한 위험부담을 전혀 부담하지 않고 판매자들이 인터넷에 직접 상품을 올려 구매자가 온라인을 통해 상품을 구입하면 상품판매 사업자로부터 판매된 상품에 일정율의 수수료를 부과하는 수수료 등을 창출하고 있고,

국세청장(감사관)이 온라인 마켓을 운영하는 사업에 대한 업종의분류에 대해 통계청장에게 질의하여 회신받은 문서에 의하면 ①일반대중을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)를소매중개하는 것이 주된 산업활동인 경우 전자상거래업(47911)으로, ②수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을거래하는대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인, 기타대리도매를 하는것이 주된 산업활동인 경우 상품중개업(4610)’으로 분류한다고 하면서 “온라인을 통한 상품중개활동도 포함한다”라고 회신하였으며,2000년1월 개정된 한국산업분류에 의하면 ‘도매 및 상품중개업(51)’을 “구입한각종 신상품 또는 중고품을 변형하지 않고 구매자에게 재판매하는도매 및 소매활동, 판매상품에 대한 소유권을 갖지 않고 구매자와 판매자를 위하여 판매 또는 구매를 대리하는 상품중개, 대리 및 경매활동이 포함되는 것”으로, ‘상품중개업(5110)’은 “수수료 또는 계약에의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인,무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매인의 활동이 포함되며통상 구매자와 판매자를 연결시켜 주어 그들의 사업을 영위하거나 상업적 거래를 대리하는 산업활동”으로, ‘소매업(52)’의 하위분류인 ‘전자상거래업(52811)’을 “일반 대중을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)을 소매하는 산업활동”으로 설명하고 있는데OOO은 판매자와 구매자가 직접 상품을 거래할 수 있도록 온라인마켓을 개설하여 상품매매를 주선하는 ‘상품중개업’을 영위하는 사업자로서「중소기업기본법 시행령」별표 1에서 정한 기준(매출액 100억원,상시근로자 수 100명)을 초과하고 있어 중소기업에 해당하지 아니한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

OOO이「중소기업기본법」상 중소기업에 해당하는지 여부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2009.12.31 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

4. 제94조 제1항 제3호의 규정에 의한 자산

가. 대통령령이 정하는 중소기업(이하 이 장 및 제160조 제6항에서 “중소기업”이라 한다)외의 법인의 주식 등으로서 대주주가 1년 미만 보유한 주식 등

양도소득과세표준의 100분의 30

나. 중소기업의 주식등

양도소득과세표준의 100분의 10

다. 가목 및 나목외의 주식등

양도소득과세표준의 100분의 20

(2) 소득세법 시행령(2010.2.18 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제167조의8【중소기업의 범위】법 제104조 제1항 제4호 가목에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 주식등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 「중소기업기본법」제2조의 규정에 의한 중소기업에 해당하는 기업을 말한다.

(3) 중소기업기본법 제2조【중소기업자의 범위】① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 자로 한다.

1. 다음 각 목의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

가. 업종의 특성

나. 상시 근로자 수

다. 자산규모

라. 매출액 등

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것

(3) 중소기업기본법 시행령(2009.3.25 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것) 제3조【중소기업의 범위】「중소기업기본법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.

가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업

나. 자산총액(직전 사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인

2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 별표 2의 기준에 맞는 기업

[별표 1]중소기업의 업종별 상시 근로자 수·자본금 또는 매출액의 규모기준(제3조 제1호 관련)

※ 해당 업종의 분류 및 분류부호는 「통계법」 제17조에 따라 통계청장이 고시(2000. 1. 7.)한한국표준산업분류에 따른다.

(4) 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “전자상거래”라 함은 전자거래( 전자거래기본법 제2조 제5호의 규정에 의한 전자거래를 말한다. 이하 같다)의 방법으로 상행위를 하는 것을 말한다.

2. “통신판매”라 함은 우편ㆍ전기통신 그밖에 총리령이 정하는 방법에 따라 재화 또는 용역(일정한 시설을 이용하거나 용역의 제공을 받을 수 있는 권리를 포함한다. 이하 같다)의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약에 의하여 재화 또는 용역(이하 “재화등”이라 한다)을 판매하는 것을 말한다. 다만, 방문판매등에 관한 법률 제2조 제3호의 규정에 의한 전화권유판매를 제외한다.

3. “통신판매업자”라 함은 통신판매를 업으로 하는 자 또는 그와의 약정에 따라 통신판매업무를 수행하는 자를 말한다.

4. “통신판매중개”라 함은 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다. 이하 같다)의 이용을 허락하거나 그밖에 총리령이 정하는 방법에 의하여 거래 당사자간의 통신판매를 알선하는 행위를 말한다.

(5) 전자거래기본법 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "전자문서"라 함은 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신·수신 또는 저장된 정보를 말한다.

2. "정보처리시스템"이라 함은 전자문서의 작성, 송신·수신 또는 저장을 위하여 이용되는 정보처리능력을 가진 전자적 장치 또는 체계를 말한다.

5. "전자거래"라 함은 재화나 용역을 거래함에 있어서 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래를 말한다.

6. "전자거래사업자"라 함은 전자거래를 업으로 하는 자를 말한다.

(6) 한국표준산업분류표(2000. 1. 7. 고시 된 것)

51도매 및 상품 중개업

511상품 중개업

5110상품 중개업

수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매인의 활동이 포함된다. 이들은 통상 구매자와 판매자를 연결시켜 주어 그들의 사업을 영위하거나 상업적 거래를 대리한다.

<제 외>

·자동차 및 이륜 자동차, 설상용 차량의 판매 대리(50)

·자기소유나 타인소유 여부를 불문하고 자기명의로 상품을 도매하는 경우에는 (5120～5199)에 분류

·상품의 선물거래중개활동은(67122)에 분류

·보험대리 활동(67201)

·부동산 중개(70)

52소매업; 자동차 제외

528무점포 소매업

일반대중을 상대로 상품을 직접 판매할 수 있는 일정매장을 개설하지 않고, 통신판매, 배달판매 또는 이동판매 및 기타 비매장식 판매방법에 의하여 각종 상품을 소매하는 활동을 말한다.

5281통신 판매업

우편, 전화, TV, 전자적 매체 등을 통한 주문방식에 의하여 상품을 소매하는 산업활동을 말한다.

52811전자 상거래업

일반 대중을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)을 소매하는 산업활동을말한다.

<제 외>

·제조사업체가 전자상거래 방식으로 제조한 제품을 판매하는 경우에는 해당 제품 제조업으로 분류

·도소매 사업체가 전자상거래 방식으로 사업자를 대상으로 상품을 도매하는 경우 도매업으로 분류

·소비자를 대상으로 직접 소매하는 일정 매장을 운영하면서 전자상거래 방식으로 소매를 병행하는 경우 (521～527)로 분류

·각종 정보 및 기타 서비스를 전자상거래 방식으로 제공하는 경우 서비스 유형별로 분류

64통신업

일반대중이나 다른 사업체를 위하여 국내외에 송달되는 우편물 및 우편화물을 수집 운반, 배달하는 우편사업, 사설 소포송달업과 전신·전화 및 기타 통신시설에 의하여 음성 또는 비 음성 전달요소를 전기식 또는 전자식 방법에 의하여 송달하는 전기통신업이 분류된다.

<제 외>

·라디오 및 텔레비전 방송국 또는 스튜디오(87)

642전기 통신업

유선, 무선 및 기타 전자식 방식에 의하여 모든 종류의 기호, 부호, 문헌, 음향, 영상 또는 기타 정보를 송·수신하거나 전달하는 산업활동으로서 전화, 전신 및 부가통신과 통신망의 유지활동이 포함된다.

6429기타 전기 통신업

64292부가 통신업

컴퓨터에 의하여 데이터베이스 및 기타 정보를 검색 및 송수신할 수 있는 온라인 통신 및 검색망을 운영하는 산업활동을 말한다.

<예 시>

·온라인통신망운영·인터넷망 운영(ISP)

·온라인 정보 검색망 운영

<제 외>

·온라인통신망을 통하여 데이터베이스 및 기타 정보를 제공(72400)

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO의 매출액 및 근로소득세(원천분) 신고내용, 국세청(감사관실)의 질의요지서 등에 의하면 다음의 사실이 나타난다.

(가) OOO은 2007사업연도에 상시 근로자가 179명, 매출액이OOO억원이었던 것으로 나타나는 바, 매출액은「중소기업기본법 시행령」[별표 1]에 기재된 관련 업종 모두에서 중소기업기준을 초과하고 있으나, 처분청이 주장하는 상품중개업의 경우는 상시 근로자가 100명미만, 청구인이 주장하는 전자상거래업은 상시 근로자가 각 200명 미만인 경우 중소기업에 해당하므로 OOO이 영위하고 있는 업종에 따라서 중소기업 해당여부가 결정된다.

(나)OOO은 판매자들이 인터넷에 직접 상품을 올려 다수의 판매자와 구매자가 온라인상에서 1:1거래, 공동구매, 경매 등 다양한 방식으로 상품을 거래할 수 있는 온라인상의 시장공간인 오픈마켓(OpenMarket)을 제공하는데 구체적으로는 상품 및 판매자 정보관리(매출집계 등 업무제공), 결제프로그램, 광고서비스(배너 등) 등을 제공하면서, 판매자로부터 거래되는 상품에 대한 거래수수료(최소 2%～최대 40%)를 받아 수익을 주로 창출하고 있다.

(2)처분청은 OOO이 영위한 업종이 상품중개업이라며 다음과 같은 자료 및 의견을 제시하고 있다.

(가) 주식회사 OOO이 자신의 한국표준산업분류상 분류에 대하여 질의하자 통계청장은 타인이 인터넷을 통해 재화 및서비스를 판매하는 것을 지원해 주는 소프트웨어를 개발 공급하는 것이 주된 사업활동인 경우는 기타소프트웨어 자문, 개발 및 공급업으로, 배너, 검색순위 조절 등 인터넷 광고관련 업무를 수행하는 것이 주된사업활동인 경우는 기타 광고업으로, 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 것(경매, 중개 또는 대리)이 주된 산업활동인 경우는 상품중개업으로 분류할 수 있다고 회신(통계정책과-2445, 2005.12.23.)하였다.

(나) 이 건 감사시 국세청장이 OOO과 같은 오픈마켓사업자의 업종구분에 대하여 질의(감사담당관실-438, 2010.8.11.)하자 통계청장은 일반 대중을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종의 상품(유형재)을 소매하는 것이 주된 산업활동인 경우는 전자상거래업(소매중개및 대리활동은 소매업으로 분류)으로, 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매를 하는 것이 주된 산업활동인 경우 상품중개업(온라인을 통한 상품중개활동 포함)으로 분류된다고 회신(통계기준팀-1781, 2010.8.17.)하였다.

(다) OOO의 2007사업연도 사업형태별 매출액 현황은 총 매출 OOO원 중 수수료매출이 OOO원으로 83.2%를 차지하고 있으며 동 영업이익을 얻기 위한 영업비용에 상품매출원가는 포함되지 아니한 것으로 나타난다.

(라) OOO이 2008.5.7. OOO와 체결한 위수탁계약서의 주요 내용을 보면, ① OOO이 판매자와 고객간 물품매매를 중개하고 OOO이 그 중개수수료 등을 판매자로부터 수령하는데(제4조), 구체적으로는 고객의 매수대금을 수령한 OOO이 중개수수료, 스토어사용료(OOO원)를 공제한 금액을 판매자의 계좌로 익월 10일에 지급(제12조, 제13조, 제14조)하는 방식이며, ② 이러한 판매과정에서 판매자는 OOO의 어드민계정을통해 주문상황을 확인하고, 입금완료된 고객에 한하여 제품을 발송하며,판매자는 OOO에게 가격정보, 배송정보, 기타 상품관련 정보 D/B를주기적으로 업데이트해야 했고(제7조), ③ 판매자는 OOO의 사전승인없이 인도지연시 지연일 1일당 판매가액의 5%를 OOO에 지급하여야 하며, 배송중 물품의 파손이나 훼손으로 인한 환불요구에 대한 제비용을 부담하여 하고 이를 OOO이 부담한 경우 지급하여야할 대금에서 공제할 수 있으며(제8조, 제9조), 상품의 하자가 있는 경우판매자가 OOO으로부터 통지를 받은 날로부터 3영업일 이내에 정상품 등으로 교체하며 관련 고객의 손해배상책임 등은 판매자가 지게 되어 있었다(제10조, 제16조).

(3) 이에 대하여 청구인은 OOO이 소매업 중 전자상거래업에 해당된다며 다음과 같은 자료제시 및 주장을 하고 있다.

(가) 청구인의 세무대리인이 통계청장에게 질의하여 2011.8.2. 받은 민원답변에 의하면, “한국표준산업분류에서는 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 중개하는 것이 주된 산업활동인경우 ‘상품중개업’으로 보지만 위 활동이 도매가 아닌 ‘소매 중개 및 대리활동일 경우에는 해당상품 소매업으로 분류’하도록 명시하고 있습니다. 즉, 온라인 마켓을 운영하는 사업체는 ‘소매중개’가 주된 산업활동이라면 ‘전자상거래업’으로 분류, ‘도매중개’가 주된 산업활동이라면 ‘상품중개업’하에서 재분류됩니다”라고 회신하였고, 청구인의 세무대리인이 통계청장에게 질의하여받은 회신문(문서번호 통계기준팀-1789, 2011.8.8.)에 의하면, “「온라인상에서 가상의 시장공간을 운영하면서 판매자로부터 거래상품에 대해 거래수수료를 받는 오픈마켓 사업자」는 주된 산업 활동에 따라 다음과 같이 분류될 수 있습니다. ①일반 대중을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)소매 및 소매중개하는것이 주된 산업활동인 경우 ‘47911 전자상거래업’, ② 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매활동 및 온라인을 통한 도매중개하는 것이 주된 산업활동인 경우 ‘4610 상품중개업’”이라고 회신하였으므로 OOO의 경우 소매중개를 주로 영위하는 업체로서 소매업의 하위분류인 ‘전자상거래업’에 해당한다.

(나) 처분청은 국세청장(감사담당관)이 통계청장에게 질의하여 회신받은 문서를 과세근거로 내세우나 이는 ‘상품중개업’ 문단만을인용한 것으로서 소매업에는 중개업분류가 없고 도매중개행위인 경우에만 ‘상품중개업’으로 분리된다는 것을 간과 또는 잘못 해석한 것이다.

(4) 살피건대, 국세청장이 OOO과 같은 오픈마켓 사업자의 한국표준산업분류상 업종구분에 대하여 질의한 바, 일반대중을 대상으로온라인 통신망을 통하여 각종의 상품을 소매하는 것이 주된 산업활동인 경우는 전자상거래업으로, 온라인을 통한 상품중개활동을 포함하여 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매를 하는 것이 주된 산업활동인 경우 상품중개업으로 분류된다고 회신하였던 바, OOO의 사업형태별 매출액 현황을 보면 수수료 매출이 대부분을 차지하고 있어서 이를 주된 사업으로 보아야 할 것이며, 실제 입점업체와의 계약내용 등을 보더라도 상품을 매입하는 것은 소수에 그치고 입점업체가 상품을 매출하는 과정에서 가격 등상품정보, 배송정보와 함께 결제기능을 제공하면서 수수료를 수취하고 있으며, 상품의 하자에 따른 책임도 OOO이 아닌 입점업체가 부담하고 있는 것으로 나타나고, 세금계산서 또한 위·수탁세금계산서로 발행되어 OOO을 통하여 거래되는 재화 또는 용역의 실제 공급자는OOO이 아닌 입점업체이고 OOO은 그 과정에서 수수료를 목적으로 중개한 것에 그치는 것으로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

이와 같이 OOO이 상품중개업을 영위한 것으로 보는 이상 OOO의 상시 근로자수(2007년 179명)는「중소기업기본법 시행령」[별표1]에서 규정하고 있는 상품중개업의 상시근로자수(100명 미만)를 초과하고 있으므로 OOO을 중소기업으로 볼 수 없다고 할 것이다.

따라서 처분청이 청구인의 OOO 주식 양도에 대하여 중소기업주식 양도에 따른 세율(10%)이 아닌 「소득세법」제104조 제1항 제4호 다목의 규정에 의한 세율(20%)을 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다(조심2011서1814, 2011.6.30. 같은 뜻임).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.