청구인은 청구외 OOO, OOO, OOO과 공동으로 부산광역시 남구 OO동 OOOOOOO 대지 248㎡를 90.7.2 공동(각자지분 4분의1)으로 취득하여 동지상에 근린생활 시설 및 주택으로 사용하기 위하여 5층건물 연건평 708.3㎡(단 5층 88.12㎡는 주택사용예정)를 신축하여 91.3.6 위 4인의 명의로 각각 4분의1 지분(이하 “쟁점건물”이라 한다)씩 소유권보존등기한후 이를 91.4.3 청구외 OOO외1인에게 양도하였다.

처분청은 청구인이 쟁점건물(4분의1지분)이외 부산광역시 금정구 OO동 OOOOOOOO 소재 다세대주택 7가구(이하 “다른주택”이라 한다)를 신축하여 91.8.31 보존등기한후 91.9.10 이중 5가구를 양도하고 나머지 2가구는 91.12.19 양도하였다는 이유로 청구인을 부동산 매매업자로 보아 94.8.11 청구인에게 91년1기 부가가치세 59,961,880원과 91.1.1～91.12.31 과세기간분 종합소득세 17,384,250원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복 94.8.13 심사청구를 거쳐 94.12.7 심판청구를 하였다.

2. 청구인주장 및 국세청장의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인과 청구외 OOO외 2인은 OO산악회 회원들로서 당초 청구외 OOO이 병원, 약국, 상가 등으로 사용하기에 적합한 토지가 하나 있다 하여 청구인등(공유자)이 토지소재로 현지 답사한 바, 과연 병원, 약국, 사무실 등의 장소로 적합하여 청구인등 공유자들의 각자 사업장으로 사용코자 청구인등 4인이 합의, 공동명의로 토지를 매입한 후, 위 지상 토지에 건물을 신축키로 하고 그 건물 1층은 청구인이 약국을, 2층은 OOO이 병원(비뇨기과)을, 3층은 OOO이 학원(주산, 부기), 4층은 OOO가 사업장겸 사무실(비누제조판매업)로 5층은 주택으로 직접사용하기로 하고 건물신축비용 240백만원은 각자가 60백만원씩 부담하기로 하되 위의 사용할 쟁점건물의 층수에 따라 가격변동은 가감정산하는 방법으로 월세로 정하여 좋은 층수를 사용하는 사람은 월세를 추가부담 하여 여기서 비축된 자금으로 보수 및 관리비에 충당하고 나머지는 년2회 공동배분키로 약정하였으나, 건축과정에서

① OOO이 사정(처남에게 빌려준 자금회수불가)이 생겨 건축비 부담이 불가능하다면서 원금이라도 되돌려 달라는 문제로 청구외 OOO과 다툼이 있었고

② 공사비 부담의 증가문제(옆 토지옹벽 무너짐)로 공유자들 간에 이견이 있었고

③ 완공후 사용할 층수에 따라 가감정산문제로 당초 약정한 건축비 출자가 제때 되지 않아 공유자(공동지분권자)간에 감정문제로 까지 비화되어 당초 건축시 신축목적과는 달리 부득이 양도하게 된 것이며,

(2) 청구인 OOO와 청구외 OOO외 2인은 쟁점건물이외는 다른 건물을 신축·판매한 사실이 없음에도 불구하고, 처분청은 부산광역시 금정구 OO동 OOOOOO 대지 233.6㎡ 동지상 다세대주택 7가구(16평형 2가구 17평형 5가구)를 청구인 등(OOO, OOO, OOO, OOO)이 공동으로 신축·판매하였다고 보았으나 이는 사실과 다르며 특히, 대법원판례(92누5225, 92.7.24) 등에서 보는 바와 같이 계속적·반복적으로 영리 목적으로 신축양도한 것이 아님에도 부동산매매업자로 보아 이 건 과세함은 부당하다는 주장이다.

나. 국세청장의견

청구인은 쟁점건물을 사용목적으로 신축하였으나 자금사정 등으로 부득이 양도한 것이므로 부동산매매업에 해당하지 아니한다고 주장하나, 처분청의 조사에 의하면 청구인외 3인은 쟁점건물을 신축중에 판매하였고, 부산광역시 금정구 OO동 OOOOOOOO OOOO 7가구를 신축하여 91.8.31 보존등기한 후 91.9.10 이중 5가구를 양도하고 나머지 2가구는 91.12.19 양도한 사실이 확인되고 있는 바, 그렇다면 처분청이 이건 부동산의 양도를 부동산매매업으로 보아 과세한 이건 처분에 달리 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이건 다툼은 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 이건 부가가치세 및 종합소득세를 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

부가가치세법 제2조 제1항에서 “영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제1항 제4호에서 “부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다”고 규정하면서 같은법시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항에서는 “부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다”고 규정하고 있고, 소득세법시행령 제33조 제2항 및 제3항에서 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보며, 그 주택의 일부 또는 동일지번상에 상가·점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물면적과 같거나 그보다 큰 경우에는 전체를 주택으로 보고 그보다 작은 경우에는 전체를 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.

다. 이건의 경우

청구인은 평생동안 실수요목적(영업장 및 사무실사용)으로 쟁점건물이외 다른건물을 신축·판매한 사실이 없음에도 처분청은 청구인이 쟁점건물이외 다른주택을 신축판매하였다는 이유를 들어 청구인을 부동산매매업자로 보아 과세함은 부당하다는 주장인 바, 이를 살펴보면,

(1) 처분청은 청구인이 쟁점건물이외 다른주택(다세대주택 1동 7가구)을 91년중에 신축·판매하였다는 이유를 들어 청구인이 부동산매매업을 영위하는 사업자로 보아 이건 부가가치세등을 과세한 사실을 처분청의 과세기록에 의하여 알 수 있으나, 청구인은 1과세기간중은 물론 81부터 현재까지 쟁점주택이외 다른주택을 신축판매한 사실이 없음이 국세청 전산자료에 의하여 확인될 뿐만 아니라 위 다른주택은 청구인이 신축판매한 것이 아니라 청구외 OOO, OOO, OOO 3인이 공동으로 신축·판매한 사실이 위 다른주택의 등기부등본 등에 의하여 확인되어 처분청의 조사는 사실과 다르다 할 것이다.

(2) 그러나, 청구인등 쟁점건물의 공유자는 각자 본인들의 사업장(1층은 청구인의 약국, 2층은 OOO의 병원, 3층은 OOO의 학원, 4층은 OOO의 사무실)으로 사용하기 위하여 공동으로 쟁점건물을 신축하게 되었으나, 위 OOO이 자금조달상 문제와 완공후 사용할 층수에 따른 월세책정문제 등의 공유자간의 이해관계 등으로 다툼이 있었고 또, 공사비조달에 따른 자금사정의 악화로 인하여 부득이 쟁점건물을 양도하게 되었다고 주장하나, 이를 입증할 객관적인 자료의 제시가 없을 뿐만 아니라, 청구인등 위 공유자(공동사업자)중 누구도 쟁점건물에 입주하거나, 쟁점건물을 사업장으로 사용한 사실도 없이 위 건물을 신축한 후 곧바로 양도한 점등을 모아 볼때 당초부터 실수요 목적으로 신축하였다고 보기는 어렵고 오히려 토지취득시부터 건물을 신축하여 매매할 목적으로 공동투자한 것으로 보여져 위 건물신축판매는 사업성이 있는 것으로 판단되어 청구인을 부동산 매매업자로 보아 과세한 당초처분은 잘못이 없다 할 것이다.

따라서 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.