가. 청구인은 2005.5.3. 김OO로부터 115,200천원에 취득한 서울특별시 OO구 고덕동 33-4번지 답 793㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 2008.3.4 OOOOOO 주식회사(이하 “OOOOOO”라 한다)에게 326,716천원에양도하고, 2008.4.28.쟁점토지 양도에 대한 2008년 귀속 양도소득세 50,139천원을 예정신고납부 하였다.

나. 2008.11. 처분청은 쟁점토지를 청구인이 직접 경작하지 아니한 비사업용 토지로 보아 양도소득세 중과세율 60%를 적용하여, 2009.3.9. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 54,690,170원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2009.5.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 쟁점토지를 구입할 당시 쟁점토지를 비롯한 토지 7필지 위에 유OO의 비닐하우스 3동이 청구인의 토지를 가로질러 있어 철거를 요구하다가 철거로 인한 피해가 크기 때문에 유OO과 합의하여 같이 농사를 지었으며, 쟁점토지가 OOOOOO에 수용되어 2008.5.8. OOO OOO OOO OOO OOOOO 답 860㎡를 대토로 취득하였는데, 대토로 취득한 지역은 토지거래허가구역으로 농지소재지에 1년이상 거주하여야 하나 경작하던 농지의 수용으로 인한 대토일 경우 거주제한을 받지 아니하고 취득할 수 있었으므로, 청구인이 쟁점토지를 실지경작하고 양도한 것을 처분청이 비사업용토지로 보아 중과세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인이 쟁점토지 소재지에 주민등록이 되어 있는 사실은 확인되나, 쟁점토지 수용과 관련하여 OOOOOO가 실사를 거쳐 지급한 보상내역에는 청구인 소유의 보상구분이 ‘토지’로 되어 있고, 청구인은 실지 경작자에게 지급되는 영농보상금에 대한 신청 및 미지급에 대한 이의신청을 한 사실이 없는 것으로 확인되었으며, 실지 경작자에게 지급되는 영농보상금을 유OO이 신청후 지급받은 사실로 보아 실지 경작자는 유OO으로 확인되고, 청구인이 제시하는 자경확인서 등은 사후 임의작성이 가능하므로 이를 쟁점토지의 자경사실을 확인할 수 있는 증빙자료로는 볼 수 없으며, 그 외의 객관적이고 구체적인 증빙자료의 제시가 없으므로 쟁점토지의 양도를 비사업용토지의 양도로 보아 중과세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점토지의 양도를 비사업용 토지의 양도로 보아 양도소득세 중과세율을 적용하여 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1)소득세법(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제104조 (양도소득세의 세율)① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 따른 자산

<양도소득과세표준> <세율>

1천만원 이하 과세표준의 100분의 9

1천만원 초과 4천만원 이하 90만원 ＋ 1천만원을 초과하는 금액의 100분의 18

4천만원 초과 8천만원 이하 630만원 ＋ 4천만원을 초과하는 금액의 100분의 27

8천만원 초과 1천710만원 ＋ 8천만원을 초과하는 금액의 100분의 36

2의7. 제104조의 3의 규정에 의한 비사업용 토지

양도소득과세표준의 100분의 60

제104조의3 (비사업용 토지의 범위) ① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1.전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지”라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

나. 특별시ㆍ광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역( 「지방자치법」 제3조 제4항의 규정에 의한 도ㆍ농복합형태의 시의 읍ㆍ면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시ㆍ광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령(2008.12.31. 대통령령 제21195호로 개정되기 전의 것) 제168조의6 (비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의 3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

3.토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간.

가. 토지의 소유기간에서2년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 토지의 소유기간의100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의8 (농지의 범위 등) ① 법 제104조의3 제1항 제1호에서 “농지”라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시ㆍ군ㆍ구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 “재촌”이라 한다)하는 자가 「농지법」제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 "자경" 이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

③ 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서에서 “「농지법」그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지의 경우를 말한다.

1. 「농지법」제6조 제2항 제2호ㆍ제3호ㆍ제9호ㆍ제10호 가목 또는 다목에 해당하는 농지

10. 「농지법」 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 기획재정부령이 정하는 농지

④ 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 본문에서 “대통령령이 정하는 지역”이라 함은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 녹지지역 및 개발제한구역을 말한다.

⑤ 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 단서에서 “소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지를 말한다.

1. 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 본문의 규정에 따른 도시지역에 편입된 날부터 소급하여 1년 이상 재촌하면서 자경하던 농지

2. 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지

⑥ 법 제104조의3 제1항 제1호 나목 단서에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 2년을 말한다.

다. 사실관계및 판단

(1) 2008.11. 처분청 조사공무원이 작성한 ‘양도소득세 조사서’를 보면, 쟁점토지 상에 지장물을 소유하고 있던 유OO이 OOOOO(OOOOOO의 보상업무를 수탁받은 기관으로, 이하 같다)으로부터 지장물 및 영농보상금을 수령하였는 바, 실지 경작자는 유OO으로 판단되고, 청구인이 자경하였다는 거증자료로 제시한 2005.5.20.부터 2007.5.1.까지 농약 및 종자 구입내역서는 판매처가 원격지인 OOOO OOO OOO OOOOO로 신빙성이 없으므로 쟁점토지의 양도는 비사업용토지의 양도에 해당하는 것으로 판단된다고 기재되어 있다.

(2) 쟁점토지에 대한 부동산등기부등본 및 토지대장을 보면, 지목이 답으로 되어 있고, 2005.5.3. 청구인이 김OO로부터 매매를 원인으로 소유권을 취득한 것으로 나타나며, 2008.3.4. OOOOOO에 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이 이전된 것으로 나타난다.

(3) 주민등록등록표에 나타난 청구인의 거주현황을 보면, 1999.9.13. ～ 청구일 현재까지 OOOOO OOO OOO OOOOO에 주소지가 등재되어 있는 것으로 나타나고, 국세통합전산망에 의하여 확인된 청구인의 개인별 총사업내역을 조회한 결과, 해당자료가 없는 것으로 나타난다.

(4) 2008.7.8. OOOOO이 처분청에 보낸 지장물보상금 관련서류 요청에 대한 회신문(OOOOOOO)을 보면, 유OO이 쟁점토지가 포함된 지상에 설치된 지장물에 대하여 121,097,780원의 보상금을 청구하였으며, OOOOO은 이를 지급한 것으로 나타나고,처분청이 제시한 2009.1.19. 작성된 노OO(유OO의 남편)의 확인서를 보면, 청구인 소유 쟁점토지를 토지사용료 없이 본인이 경작하였음을 확인한다고 되어 있다.

(5) 청구인이 쟁점토지를 직접 경작하였다고 주장하면서, 2007.5.1. OOOO OOO OOO OOOOO 소재 OOOOOOO(OOOOOOOOOOOO)가 발행한 거래내역서(2005.5.20. 여름상추 1홉 외 4건 137,500원, 2005.9.13. 시금치 1리터 외 2건 74,000원, 2006.4.30. 찰강냉이 1리터 외 5건 115,000원, 2007.5.1. 맷돌호박 외 2건 225,000원)를 제시하고 있으며, 작성일자 미상의 조OO, 최OO 명의의 농작물구매확인서, 작성일자 미상의 유OO, 김OO 명의의 청구인이 쟁점토지를 직접경작하였다는 확인서, 작성일자 미상의 유OO 명의의 쟁점토지 공동경작확인서를 각각 제시하고 있다.

(6) 청구인은 2009.8.12. 조세심판관회의에 참석하여, 전술한 청구인 주장내용을 비롯하여 청구인은 가락동 농수산물시장 개장초기부터 17년간 야채판매를 하였으며,청구인이 가게를 소유하고 판매한 것이 아니라 친구의 가게 앞에서 판매를 하고 재고정리를 돕기도 하였으며, 노OO으로부터 영농보상금조로 150만원을 받았다는 취지의 의견진술을 하였다(청구인은 의견진술시 2005년 작성일자 미상의 노OO이 작성한 쟁점토지 상의 지장물인 비닐하우스에 대한 철거요구시 아무런 조건없이 철거하여 새로운 매수인에게 양도할 것을 약속한다는 내용의 각서를 제시하였다).

(7) 「소득세법」제104조의3(비사업용 토지의 범위) 제1항 제1호 가목의 규정에 의하면, 농지 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 소유기간 중 일정기간 자기가 경작하지 아니하는 농지를 비사업용토지로 규정하고 있고, 「소득세법」제104조(양도소득세의 세율) 제1항 제2호의7의 규정에서 비사업용 토지의 경우에는 양도소득과세표준의 100분의 60의 세율을 적용하는 것으로 규정하고 있으며, 「소득세법 시행령」제168조의8(농지의 범위 등) 제2항에서 농지의 소재지에 재촌하는 자가 「농지법」제2조(정의) 제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지는 사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 「농지법」제2조 제5호에서 ‘자경’이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다고 규정하고 있다.

(8) 위의 사실 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 쟁점토지의 양도가 사업용토지의 양도에 해당되기 위해서는 청구인이 쟁점토지 소재지에 거주하면서 쟁점토지 보유기간(청구인은 쟁점토지를 2년 10월간 보유) 중 2년 이상 직접 경작하였음이 확인되어야 하는 바, 청구인이 쟁점토지 소재지에 거주한 사실은 주민등록등록표에 의하여 나타나고 있으나,

쟁점토지를 비롯한 7필지의 타인의 토지 위에 비닐하우스를 설치하여 농사를 지은 유OO이 OOOOO으로부터 토지수용에 따른 지장물보상금을 수령한 사실이 있는 반면, 청구인은 OOOOO으로부터 영농과 관련된 보상금을 받은 사실이 없는 점, 노OO이 쟁점토지를 토지사용료 없이 본인이 경작하였음을 확인하고 있는 점, 청구인이 쟁점토지에 농사를 짓기 위해 종자와 농약을 구입하였다고 제시한 OOOOOOO 발행의 거래내역서는 그 사업장이 OOOO OOO에 소재하고 있고 거래금액이 소액인 551,500원으로 쟁점토지에 사용할 종자와 농약을 원거리에 있는 OOOOO로부터 구입하였다는 것은 일반적인 인식으로 볼 때 납득하기 어려운 점 및 쟁점토지상의 농작물 경작과 관련하여 인우보증에 의한 확인서 외에는 경작 등에 필요한 농자재나 종자 및 농약사용 등에 대한 다른 반증이 없는 점으로 보아, 청구인이 쟁점토지에서 농작물 경작이나 다년생식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배한 것으로 보기는 어려운 것으로 판단되므로, 처분청이 쟁점토지의 양도를 비사업용토지의 양도로 보아 「소득세법」제104조(양도소득세의 세율) 제1항 제2호의7의 규정에 의한 세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2009년 8월 21일

주심조세심판관 박 동 식

배석조세심판관 김 홍 기

박 요 찬

이 전 오