청구인은 OOOOO OOO OOO OOOOOOO 대지 119㎡, 주택 145.78㎡(이하 “구주택”이라 한다)을 1992.10.23 취득하여 동소에서 거주하다가 구주택을 멸실하고 2002.8.5 다세대주택 233.27㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 2002.10.15 양도한 후 양도소득세를 신고하였는데 처분청은 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보고 청구인에게 2002년 귀속분 종합소득세 17,158,480원을 2003.11.28 결정·고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2004.2.2 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 처분청 의견

가. 청구주장

청구인은 1992.10.23 구주택을 취득하여 거주해오던중 건물이 노후되어 구주택을 헐고 쟁점주택을 신축하였는 바 쟁점주택 1층과 2층은 제3자에게 임대하여 임대보증금을 주택신축비용에 충당하였고3층과 4층은 청구인 가족들이 거주하다가 청구인 가족들의 주거면적이 구주택 면적보다 협소하여 생활에 불편을 겪던중 쟁점주택을 구입하겠다는 사람이 나타나 쟁점주택을 양도하였는 바,

이와 같이 장기적인 임대목적(1,2층) 및 거주목적으로 쟁점주택을 신축하였다가 상황변화로 부득이 양도하게 된 이 건의 경우 양도소득세 과세대상이므로 청구인에게 고지한 종합소득세 과세처분은 이를 취소하여야 한다.

나. 처분청 의견

청구인이 쟁점주택을 신축하여 2개월내 양도하였으므로 이는 판매목적으로 주택을 신축하여 일시적으로 거주한 경우에 해당되고,주택의 규모 역시 여러세대가 독립적으로 거주할 수 있도록 신축된 점 등으로 보아 사업성이 있다 하겠으며

또한 청구인은 쟁점주택을 양도하기 전인 2002.9.27 OOOOO OOO OOO OOOOOOO 소재 단독주택을 구입하여 단독주택을 멸실하고 2003.6.2 다세대주택을 신축하는 등 주택의 규모나 횟수 등에 비추어 사회통념상 사업활동으로 인정할 수 있는 계속성과 반복성이 있다고 보여지므로 쟁점주택 신축판매에 대하여 사업소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보고 쟁점주택의 양도에 대하여 사업소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

소득세법 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

소득세법시행령 제32조【주택신축판매업의 범위】 ① 법 제19조 제1항 제6호에서 대통령령이 정하는 주택신축판매업 이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제154조 제7항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.

소득세법 제89조【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 양도소득세 라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(거주용건물의 연면적·가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제회한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

소득세법시행령 제154조【1세대 1주택의 범위】 ① 법 제89조 제3호에서 1세대 1주택 이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다.

(각호 생략)

⑧ 제1항의 규정에 의한 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 거주하거나 보유하는 중에 소실 도괴 노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택의 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 2002.8.5 쟁점주택을 신축하여 2002.10.15 양도한 사실에 대하여는 다툼이 없다.

(2) 청구인은 현재 OOOOO OOO OOO OOOOOOO 대지 135㎡, 주택 181.49㎡를 2002.9.27 취득하여 주택을 멸실하고 동소에 다세대주택 10세대(세대당 면적은 26.70㎡～102.29㎡임)를 2003.6.2 신축하여 보유하고 있는 사실이 국세청 출력 전산자료에 의해 확인된다.

(3) 처분청은 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보고 쟁점주택의 양도에 대하여 이 건 종합소득세를 과세하였고, 이에 청구인은 구주택에서 장기간 거주하다가 건물이 노후되어 구주택을 멸실하고 거주 및 임대목적으로 쟁점주택을 신축하였다가 사정상 부득이 양도한 것이므로 쟁점주택의 양도는 사업소득세가 아닌 양도소득세 과세대상이라고 주장하고 있어 살펴보면,

(가) 부동산의 양도로 인하여 발생하는 소득이 양도소득에 해당하는지 또는 사업소득에 해당하는지 여부는 부동산의 취득 및 양도의 목적과 경위, 이용실태, 거래규모·빈도·계속성·반복성 등을 종합하여 사회통념에 비추어 사실판단할 사항이라 할 것인 바,

(나) 청구인의 경우 다세대주택인 쟁점주택을 신축하여 약 2개월만에 양도한 점, 쟁점주택 양도전에 OOOOO OOO OOO OOOOOOO소재 주택을 매입하고 동소에 10세대의 다세대주택을 신축한 점 등을 종합해 볼 때 청구인이 쟁점주택을 주거 및 임대목적으로 신축한 것이 아니라 판매사업목적으로 신축한 것으로 보여지므로 쟁점주택의 양도에 대하여 양도소득세 대신 사업소득세를 과세한 처분청의 당초 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없는 것으로 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의거주문과 같이 결정한다.