95.12.31까지 4개사업년도 법인세 및 농어촌특별세 4건 합계6,442,421,620원과 91년 2기부터 95년 2기분까지 부가가치세 9건 합계 401,882,380원 및 92년부터 95년 귀속분까지 갑종근로소득세 4건 6,827,078,990원의 부과 처분은

1. 갑종근로소득세 92년귀속 249,079,560원, 93년귀속 6,208,908,710원 및 94년귀속 231,464,300원은 취소하고

2. 나머지 청구는 기각한다.

청구법인에 대하여 창원지방검찰청 수사 61110-188호 (96.5.13)의 세무조사 요청에 의하여 부산지방국세청이 96.6.3-96.6.29까지 범칙조사를 실시하여 93년귀속 결산내용에 실제거래없이 전표만 처리하여 가공원가로 계상된 외주공사비 100건 5,719,645,000원, 복리후생비 중 식대 122건 493,007,800원, 노임 109건 3,248,025,000원 합계 9,460,677,800원 및 공사원가 중 91.1.1-96.4.30까지 외주 거래처로부터 실제금액보다 과다하게 세금계산서 등을 교부받아 공사원가에 계상한 외주공사비 4,318,728,380원 (이하 “쟁점가공원가”라 한다)이 장부 및 거래처에 의거 조사 확인되어 통보하자 처분청은 쟁점가공원가를 손금불산입하고 동 금액을 유용한 실질 대표자 청구외 OOO에게 상여처분하여 96.7.1 부가가치세 401,882,380원 법인세 및 농어촌특별세 6,442,421,620원, 갑종근로소득세 6,827,078,990원을 결정고지하였다.

청구법인은 이에 불복하여 96.8.10 심사청구를 거쳐 96.10.24 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

심리적인 강박상태에서 이루어진 수사과정에서의 진술을 토대로 과세하는 것은 부당하며 청구외 OOO가 유용한 금액 전액을 청구법인에게 반제하였으므로 상여처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

처분청이 심사청구시 심리자료로 제출한 조사서에 의하면 청구법인이 실제 거래없이 세금계산서를 교부받아 허위로 손금계상하고 그 자금을 청구외 OOO가 유용한 사실이 장부 및 전표 등에 의하여 확인되고 있는데 반하여 청구법인은 청구서에서 강압에 의하여 진술한 내용을 토대로 과세하는 것은 부당하고 청구외 OOO가 청구법인에게 유용한 금액을 반제하였다고 주장만 할 뿐 일체의 객관적이고 구체적인 거증 제시가 없으므로 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점가공원가를 손금불산입하고, 이에 대한 매입세액을 불공제한 처분의 당부와

(2) 쟁점가공원가를 대표자 OOO에게 상여처분하여 갑종근로소득세를 부과한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

법인세법 제9조 제1항에 “내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다”고 규정되어 있고, 같은조 제3항에 “제1항에서 『손금』이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다”고 규정되어 있다.

또한 같은법 제32조 제2항에 “납세지 관할 세무서장은 제26조의 규정에 의한 신고를 한 내국법인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때”라고 규정되어 있고 같은조 제5항에 제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외 유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다”라고 규정되어 있다.

또한 부가가치세법 제17조 제2항 제1호에 의하면 법 제16조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제20조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 제출하지 아니한 경우 또는 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하도록 규정되어 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 청구법인이 실제거래없이 전표를 작성하고 세금계산서를 교부받아 허위로 손금계상하고, 이에 대한 부가가치세 매입세액을 공제한 사실을 확인하고, 이를 손금불산입 및 부가가치세 매입세액을 불공제하여 법인세 및 부가가치세를 결정고지한데 대하여 청구법인은 강압에 의하여 이루어진 수사과정에서의 진술을 토대로 과세하는 것은 부당하다고 하는 바, 이에 대하여 살펴보면, 처분청의 조사내용에 의하면 청구법인이 실제 거래없이 세금계산서를 교부받아 이를 손금에 계상한 사실이 있고 실제 지급하지 않은 인건비등을 지급한 것처럼 계상하여 손금에 산입하였음이 확인되고 있으며, 청구법인은 강압에 의한 진술내용을 토대로 과세하는 것은 부당하다고 주장만 할 뿐 이에 대한 거증자료를 일체 제시하지 않고 있으므로 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(2) 처분청이 쟁점가공원가를 청구외 대주주이사 OOO에게 상여로 처분하여 갑종근로소득세를 결정고지한데 대하여 청구법인은 OOO가 유용한 금액을 반제하였다고 주장하나 이에 대한 거증자료를 일체 제시하지 아니함으로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단되나 이 건 상여처분의 근거가 되는 전시 법인세법 제32조 제5항은 1994.12.22 법률 제 4804호로 개정된 규정으로서 개정되기전 구 법인세법(1980.12.31 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의것) 제32조 제5항의 규정에 대하여 헌법재판소가 위헌결정(94헌바14, 1995.11.30)한 내용을 살펴보면 『 법인세법 제32조 제5항은 수권사항의 주제에 관하여 그것이 익금에 산입한 금액의 처분이라는 점을 제시하고 있을 뿐이고 그 위임에 의하여 대통령령의 제정자가 따라야 할 기준인 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하며(중략), 익금에 산입한 금액이라는 것이 기업회계와 세무회계의 차이로 인한 세무조정액을 의미하는 것으로 구체적으로 여러가지 원인에 의하여 발생할 수 있는 금액을 뿐만 아니라 그 금액의 실제적 귀속자도 다양한 것인 점에 비추어 보면, 위 법인세법의 규정에 위와 같이 그 주제가 한정된 것만으로는 하위법규에 규정될 내용이 어떠한 것이 될 것인지를 예측하기 곤란하다고 생각되므로 “위 법인세법의 규정은 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항을 하위법규에 백지위임한 경우라고 보아야 할 것이다.”(중략) 그렇다면 “이 사건 규정은 결국 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하였으므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위합하였다』고 되어 있다.

헌법재판소법 제47조 제2항에서 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정되어 있어 위 법인세법 제32조 제5항은 헌법재판소가 위헌결정한 1995.11.30부터 효력을 상실하는 것이고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소의 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청등은 하지 아니하였으나 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반사건에 까지 미친다는 것이다.(대법 91누 1462, 1992.2.24 같은뜻임).

청구법인은 법인세법 제32조 제5항에 대하여 따로 위헌신청을 한 바 없으나 위 법률조항은 이 건에 있어 행정심판의 전제로 되어 우리심판소에 계속되어 있음이 기록상 명백하므로 헌법재판소의 위 법률규정에 대한 위헌결정의 효력은 이 건에도 미친다고 볼 수 있다(국심 95서 2730, 1996.12.23 합동회의 같은뜻임).

따라서 처분청이 청구법인의 1992-1994 사업년도의 법인세를 결정하면서 익금산입한 금액을 구 법인세법 제32조 제5항을 근거로 하여 상여로 처분한 것은 근거법률의 효력이 상실된 위법한 처분으로 취소함이 타당한 것으로 판단된다.

(3) 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조와 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.