가. 청구인은 2011.10.6. OOO 주식회사로부터 서울특별시 OOO(전용면적 241.63㎡, 공용면적 199.63㎡, 합계 441.26㎡, 이하 “쟁점주택”이라 한다)를 OOO원에 분양받아 이를 취득하고, 2011.12.1. 위 분양가액을 과세표준으로 하고 표준세율을 적용한 다음 「(구)지방세특례제한법(2011.12.31. 일부개정 전)」 제40조의2의 유상주택거래에 대한 취득세 감면 규정에 따라 100분의 50 감면을 적용하여 취득세 OOO원, 농어촌특별세 OOO원, 지방교육세 OOO원, 합계 OOO원을 신고하고, 2011.12.2. 납부하였다.

나. 처분청은, 2012.7.27.부터 2012.8.2.까지의 서울특별시 합동세무조사 결과 쟁점주택에 주거용으로 확장된 커튼월방식의 발코니 외부에 별도의 면적(15.23㎡, 이하 “쟁점외부면적”이라 한다)이 독점적‧배타적으로 사용되고 있는 것으로 보고, 쟁점주택이 전용면적 256.86㎡로서 고급주택에 해당하는 것으로 보아 지방세법 제13조 제5항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기납부한 세액을 차감한 취득세 OOO원, 농어촌특별세 OOO원, 지방교육세 OOO원, 합계 OOO원을 2013.6.17. 청구인에게 부과고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2013.9.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점주택의 쟁점외부면적은 건축물의 설계 과정에서 아래 세대의 거실 및 발코니 외곽선이 돌출되어 자연스럽게 형성된 아래층의 지붕면적에 불과함에도, 이를 「건축법 시행령」 제2조 제14호의 “발코니” 면적에 해당한다고 보아 쟁점주택을 고급주택으로 판단한 것은 부당하다.

쟁점외부면적은 계단식 공동주택에서 건축물의 외곽선의 차이로 인하여 발생한 건축물 외부의 테라스공간과 같은 것으로서, 이는 건축물관리대장상 건축물 연면적에 포함되지 아니할 뿐만 아니라, 국토해양부 회신문(건축기획과-6496, 2012.10.4.)에서도 이는 「건축법 시행령」 제2조 제14호의 발코니와는 다른 것으로 건축물 연면적에는 포함되지 아니한다는 유권해석을 내리고 있다.

(2) 설령, 「건축법」상으로 건축물 연면적에 포함되는지 여부와 관계없이 「지방세법」상으로 독자적인 해석을 한다고 하더라도, 건축물에 해당되기 위해서는 「지방세법」상의 건축물 정의에 부합하여야 할 것인 바, 「지방세법」 제6조 제1항 제4호는 건축물을 “ 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물”로 규정하고 있고, 「건축법」 제2조 제1항 제2호는 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물... (하략)”로 규정하고 있으므로, 기본적으로 건축물에 해당되기 위해서는 지붕이 필수적이라고 할 것이고, 「지방세법」상 건축물의 연면적에 포함된는 “발코니” 또한 기본적으로 지붕이 있어야 하며, 필요시 거실‧침실‧창고 등의 용도로 사용할 수 있어야 할 것이다.

그런데, 쟁점외부면적의 상부 돌출부분(1002호) 역시 건축과정에서 자연스럽게 돌출된 부분으로서 쟁점외부면적에 대한 지붕으로서의 일반적 기능을 한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 쟁점외부면적과 상부 돌출부분 사이의 공간은 쟁점주택의 바로 윗세대(902호)와 공유하는 공간으로서, 902호의 동의 없이 1002호의 돌출부분을 지붕으로 이용하여 쟁점주택이 거실‧침실‧창고 등의 용도로 사용할 수 없는 것이다(아래 <공동주택 단면도> 참조).

(3)행정안전부 지방세운영과-4095(2012.12.20.)도 “쟁점외부면적은 도시미관을 고려하여 공동주택인 쟁점주택 발코니 외부에 부가적으로 설치됨으로써 자연스럽게 돌출되어 형성된 건축물 외부공간으로 허가된 것인 점, 쟁점외부면적은 당해 건축물대장에 서비스면적 또는 공용면적 등 어디에도 포함(등재)되어 있지 아니한 점, 「건축법 시행령」 제2조 제14호에 따른 발코니의 경우 필요시 거실·침실·창고 등의 용도로 사용할 수 있어야 할 것이나, 쟁점외부면적의 상부는 위층과 공유하는 구조로 되어 있어 위층의 동의 없이는 쟁점주택이 쟁점외부면적을 독점적으로 확장·사용하는 것이 사실상 불가능한 점, 국토해양부도 쟁점외부면적을 「건축법 시행령」 제2조 제14호에 따른 발코니와는 다른 ‘돌출형 테라스’로 간주하고 있는 점(국토해양부 건축기획과-6496, 2012.10.4. 참조) 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 쟁점외부면적의 경우 고급주택을 판단하는 연면적 산정대상에 포함되지 아니한다고 할 것이다”라고 회신한 바에 비추어 볼 때, 쟁점주택을 고급주택으로 보아 중과세율을 적용하여 취득세 등을 추징한 처분은 부당하다고 할 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 「지방세법」 제6조 제1항 제4호는 취득세 과세대상이 되는 건축물에는 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물 뿐만 아니라 이와 유사한 형태의 건축물을 포함하는 것으로 규정하고 있고, 취득세 중과대상이 되는 고급주택의 범위를 정하고 있는 「지방세법 시행령」 제28조 제4항 제4호는 공동주택에 있어 그 건축물 연면적의 구체적인 산정 기준에 대하여 아무런 정함이 없는 바, 고급주택 여부는 「지방세법 시행령」 제13조의 현황부과 원칙에 따라 당해 건물 취득 당시의 현황이 경제적 용법에 따라 실제로 주거용으로 쓰여질 구조를 갖추었는지 여부에 의하여 합목적적으로 판단하면 족하고, 설사 건축법령에서 건축물 연면적 산정에 관한 규정을 두었다고 하더라도, 지방세법령에서 그 적용에 관한 명문을 두고 있지 아니하는 이상 지방세법령에 의하여 독자적인 기준에 따라 판단할 것이지, 건축법령을 바로 그대로 적용하여 고급주택에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 조세법률주의에 반하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1995.5.12. 선고 94다28901 판결, 같은 취지).

(2) 발코니란 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간인 점, 커튼월공법으로 시공하여 쟁점주택의 거실로 확장된 내부형발코니 외벽에는 쟁점외부면적으로 자유로이 출입할 수 있도록 출입문이 설치되어 있고, 전망이나 휴식 등이 가능하도록 난간이 설치되어 있는 점 등을 종합하면, 쟁점외부면적은 쟁점주택의 발코니로서 전망이나 휴식 등 주거용에 제공되는 공간에 해당한다고 할 것인 바, 쟁점외부면적은 쟁점주택의 연면적에 산입되어야 하고, 이 경우 공용면적을 제외한 쟁점주택의 연면적은 255.89㎡가 되어 「지방세법」 제13조 제5항 제3호 및 같은 법 시행령 제28조 제4항 제4호에 따라 취득세가 중과세되는 고급주택에 해당된다고 할 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

공동주택에 있어 아래층 주택의 지붕 면적을 윗층 주택이 발코니 용도로 사용한 경우 발코니 용도로 사용한 면적이 고급주택을 판단하는 연면적에 포함되는지 여부

나. 관련법령(<별지>에 기재)

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 제출한 쟁점주택 및 쟁점외부면적의 「현장사진」에 의하면, 쟁점주택을 포함한 서울특별시 OOO 주상복합건축물 102동(지하 7층, 지상 45층, 연면적 170,841.46㎡)은 전체 115세대 중 602호, 702호, 802호(쟁점주택), 902호, 1002호, 1102호가 건축물 3면을 돌아가며 계단식으로 돌출되어 있어 내력벽 구조에 차이를 두고 있으며, 그 외 나머지 세대는 모두 내력벽 구조에 차이가 없이 동일한 구조를 가지고 있다.

그리고, 쟁점외부면적은 쟁점주택의 아래 세대(702호)가 돌출된 부분의 지붕 윗면으로서, 쟁점주택의 거실에서 쟁점외부면적으로 출입할 수 있는 출입문이 설치되어 있고 쟁점외부면적 가장자리에는 난간이 설치되어 있는 모습이 나타난다.

또한, 쟁점외부면적의 상부에는 쟁점주택의 바로 윗세대(902호)를 건너 뛰어 그 다음 윗세대(1002호)가 돌출되어 있으며, 쟁점외부면적과 1002호의 돌출부분 사이의 공간은 쟁점주택과 쟁점주택의 바로 윗세대(902호)가 공유하는 구조로 이루어져 있다.

(2) 위 사실관계 및 제시증빙과 관련법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 「지방세법」 제13조 제5항 제3호, 같은 법 시행령 제28조 제4항 제4호는 1구의 공동주택의 건축물 연면적(공용면적은 제외한다)이 245제곱미터를 초과하는 공동주택과 그 부속토지로서 취득 당시의 시가표준액이 6억원을 초과하는 고급주택에 대하여는 「지방세법」 제11조 및 제12조에 따른 일반세율과 1천분의 80을 합한 세율(중과세율)을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다고 규정하고 있다.

그런데, 「지방세법 시행령」 제28조 제4항이 취득세 중과대상인 고급주택의 기준으로 규정하고 있는 건축물 연면적에 대하여 지방세법령은 그 구체적인 산정기준을 정하지 아니하고 있는 바,

고급주택 판단의 기준이 되는 건축물의 연면적에 포함되는지 여부는 고급주택의 정의에 관한 「지방세법」 제13조 제5항 제3호 및 현황부과 원칙에 관한 같은 법 시행령 제13조에 의거 당해 건축물의 취득 당시의 현황이 경제적 용법에 따라 실제로 주거용으로 쓰여질 구조를 갖추었는지의 여부에 의하여 합목적적으로 판단하여야 할 것이며,

또한, 「지방세법」 제6조 제4호는 취득세에서 “건축물”이란 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물 등을 말한다고 규정하고 있고, 「건축법」 제2조 제1항 제2호는 "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고 등을 말한다고 규정하고 있으므로, 고급주택 판단의 기준이 되는 건축물의 연면적에 해당되기 위해서는 「지방세법」이 규정하고 있는 위 “건축물”의 개념에도 부합하여야 할 것이다.

(나) 이 건의 경우, 처분청은 쟁점외부면적이 전망이나 휴식 등 주거용에 제공되는 발코니로서 「지방세법 시행령」 제28조 제4항 제4호의 건축물 연면적에 포함되어야 한다는 입장이나,

쟁점주택의 쟁점외부면적은 건축물 연면적에는 포함되지 아니하는 면적으로서(쟁점주택의 「건축물관리대장」) 전체 115세대 중 쟁점주택을 포함한 6세대만 계단식으로 돌출되어 내력벽 구조에 차이를 두고 있고 나머지 세대들은 모두 내력벽 구조에 차이가 없이 동일한 구조를 가지고 있는 바, 이는 전망이나 휴식 등의 목적으로 설치된 공간이라기보다는건축물 설계 과정에서 아래 세대의 거실 및 발코니의 외곽선이 돌출됨에 따라 자연스럽게 형성된 외부공간으로 봄이 타당하다고 판단되는 점,

청구인이 제출한 쟁점주택의 「현장사진」에 의하면, 쟁점외부면적의 상부는 윗세대(902호)와 공유하는 구조로 되어 있어 윗세대의 동의 없이는 청구인이 쟁점외부면적을 확장하거나 지붕을 설치하는 것이 사실상 불가능하고, 따라서, 청구인이 쟁점외부면적을 독점적으로 사용하는 것으로 보기는 어렵다고 판단되는 점,

또한, 「지방세법」이 규정하고 있는 “건축물”의 개념에 부합하기 위해서는 「지방세법」 제6조 제4호 및 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따라 지붕과 기둥 또는 벽의 존재가 그 요건이라고 할 것인데, 청구인이 제출한 쟁점주택의 「현장사진」에 의하면 쟁점외부면적의 상부에는 쟁점주택의 바로 윗세대(902호)를 건너 뛰어 그 다음 윗세대(1002호)가 돌출되어 있고, 쟁점외부면적과 1002호의 돌출부분 사이의 공간은 쟁점주택과 쟁점주택의 바로 윗세대(902호)가 이를 공유하는 구조로 되어 있으므로 1002호의 돌출부분이 쟁점주택의 지붕 역할을 하는 것으로 보기는 어렵다고 판단되고(처분청 역시 902호, 1002호, 1102호는 지붕이 존재하지 아니한다는 이유로 이들을 고급주택으로 보지 아니하였다), 따라서, 쟁점외부면적은 「지방세법」이 규정하고 있는 위 “건축물”의 개념에 부합하지 아니하는 것으로 판단되는 점 등을 종합하여 보면 쟁점외부면적은 고급주택 판단의 기준이 되는 건축물의 연면적에 포함되지 아니하는 것으로 봄이 타당하다고 하겠고,

따라서, 쟁점주택이 고급주택에 해당하는 것으로 보아 「지방세법」 제13조 제5항의 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과고지한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「 지방세기본법」 제123조 제4항과 「국세기본법」 제81조, 제65조 제1항제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

(1) 지방세법

6조(정의)취득세에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.

2. "부동산"이란 토지 및 건축물을 말한다.

4. "건축물"이란 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(이와 유사한 형태의 건축물을 포함한다)과 토지에 정착하거나 지하 또는 다른 구조물에 설치하는 레저시설, 저장시설, 도크(dock)시설, 접안시설, 도관시설, 급수·배수시설, 에너지 공급시설 및 그 밖에 이와 유사한 시설(이에 딸린 시설을 포함한다)로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

제11조(부동산 취득의 세율)① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.

7. 그 밖의 원인으로 인한 취득

가. 농지: 1천분의 30

나. 농지 외의 것: 1천분의 40

제13조(과밀억제권역 안 취득 등 중과)⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세는 제11조 및 제12조의 세율과 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따라 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니할 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.

3. 고급주택 : 주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하거나 해당 건축물에 67제곱미터 이상의 수영장 등 대통령령으로 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지. 다만, 주거용 건축물을 취득한 날부터 30일[상속으로 인한 경우는 상속개시일이 속하는 달의 말일부터, 실종으로 인한 경우는 실종선고일이 속하는 달의 말일부터 각각 6개월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 각각 9개월)] 이내에 주거용이 아닌 용도로 사용하거나 고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우는 제외한다.

(2) 지방세법 시행령

제13조(취득 당시의 현황에 따른 부과)부동산, 차량, 기계장비 또는 항공기는 이 영에서 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 물건을 취득하였을 때의 사실상의 현황에 따라 부과한다. 다만, 취득하였을 때의 사실상 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부(公簿)상의 등재 현황에 따라 부과한다.

제28조(별장 등의 범위와 적용기준)④ 법 제13조제5항제3호에 따라 고급주택으로 보는 주거용 건축물과 그 부속토지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다. 다만, 제1호·제2호·제2호의2 및 제4호에서 정하는 주거용 건축물과 그 부속토지 또는 공동주택과 그 부속토지는 법 제4조제1항에 따른 취득 당시의 시가표준액이 6억원을 초과하는 경우만 해당한다.

4. 1구의 공동주택(여러 가구가 한 건축물에 거주할 수 있도록 건축된 다가구용 주택을 포함하되, 이 경우 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 1구의 건축물로 본다)의 건축물 연면적(공용면적은 제외한다)이 245제곱미터(복층형은 274제곱미터로 하되, 한 층의 면적이 245제곱미터를 초과하는 것은 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지

(3) 건축법

제2조(정의)① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

(4) 건축법 시행령

제2조(정의)이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

14. "발코니"란 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적(附加的)으로 설치되는 공간을 말한다. 이 경우 주택에 설치되는 발코니로서 국토교통부장관이 정하는 기준에 적합한 발코니는 필요에 따라 거실·침실·창고 등의 용도로 사용할 수 있다.

제119조(면적 등의 산정방법)① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다.

나. 주택의 발코니 등 건축물의 노대나 그 밖에 이와 비슷한 것(이하 "노대등"이라 한다)의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 뺀 면적을 바닥면적에 산입한다.

(5) 지방세특례제한법(2011.12.31. 일부개정 전)

제40조의2(주택거래에 대한 취득세의 감면)유상거래를 원인으로 2011년 12월 31일까지 「지방세법」 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 9억원 이하인 주택을 취득하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 같은 법 제11조제1항제7호나목의 세율을 적용하여 산출한 취득세의 100분의 75를 경감하고, 9억원 초과주택을 취득하거나 주택을 취득하여 제2호 이외의 다주택자가 되는 경우에는 같은 법 제11조제1항제7호나목의 세율을 적용하여 산출한 취득세의 100분의 50을 경감한다. 다만, 9억원 이하의 주택을 제2호의 경우로 취득하여 경감받고 정당한 사유 없이 그 취득일부터 2년 이내에 1주택으로 되지 아니한 경우에는 경감된 취득세의 3분의 1을 추징한다.

1. 1주택이 되는 경우

2. 대통령령으로 정하는 일시적으로 2주택이 되는 경우