가. 청구인은 2008.6.20. OOOOO OOO OOO OO OOOOO OOOO OOOOO(이하 ‘쟁점주택“이라 한다)를 양도하고 1세대 1주택의 양도라 하여 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

나. 처분청은 쟁점주택의 양도당시 청구인의 처 OOOO 1주택을보유하고 있어 1세대 2주택자에 해당된다 하여 2009.12.14. 청구인에게2008년 귀속 양도소득세 143,402,810원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 20101.1.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 1994.10.18. 쟁점주택을 분양·취득한 후 2002.8.20.까지 거주하다가 처가가 있는 OOO OOO OOO 전세로 이전하였는데 그 이전부터 당시 치매증세가 있는 모친을 장남인 청구인이 모시는 문제 등 기타 결혼생활에 대한 갈등으로 청구인의 처와 사이가 좋지 않았는데 결국 2003년 9월 청구인이 모친을 모시고 직장 부근(경기도OO시 일산동구)으로 이전하면서 처와 별거를 하게 되었고, 그 이후로혼인관계가 파탄되어 실질적인이혼상태로 현재까지 지내오게 되었다.

이후 청구인의 처가 수 차례 법률상 이혼을 요구하였으나, 어린 딸의 교육과 성장 및 청구인의 직장생활에 안좋은 영향을 미칠 것을 우려하여 서로 실질적인 이혼상태는 용인하되, 법률상 이혼은 적당한 시기로 미루는 것으로 합의하였고, 청구인의 처가 거주주택의 전세금 1억 3천만원을 새로운 거주주택의 전세금을 얻는 데에 사용하여 쟁점주택이 청구인의 단독 소유인 점에서는 이견이 없었으며, 이와 같이 별거한 후로는 처가 양육하고 있는 아이의 교육 등에 대하여 통화를 몇 차례 주고 받았을 뿐, 전적으로 서로의 생활에 관여하지 아니하였으므로 그 동안 처가 별도의아파트를 구입한 사실에 대하여는 전혀 알지 못하였고, 청구인도 쟁점주택을 처분하면서 처와 한마디 상의도 하지 아니하였다.

현행「소득세법」이 일정한 요건의 1세대 1주택의 양도에 대하여 과세하지 아니하면서 배우자와 이혼한 경우를 배우자가 없는 경우와 같이 보고 있는데 이와 같은 입법취지에 비추어 「소득세법 시행령」제154조 제1항 소정의 1세대와 관련하여 거주자의 배우자가 세대의 구성원인지 여부는 거주자 또는 가족과 사실상의 동거여부 및 생계를 같이 하는지 여부를 기준으로 판정하는 것이 입법취지에 맞다고 할 것이고, 청구인은 배우자와 별거한 이후 치매에 걸린 모친을 모시고있으며, 배우자와 동거 또는 생계는 물론 일상적인 연락마저 단절한 채단독으로 생활해 오고 있으므로 위의 규정에서 정한 1세대의 규정에 정한 취지에 해당한다 할 것이다.

또한, 청구인은 쟁점주택을 처분한 이후인 2010.3.23. 합의이혼을 하였는데 이는 법률 규정의 문리해석상 쟁점주택의 양도당시 법률상 이혼한 경우와는 다르다고 할 여지가 있으나, 청구인의 경우와 같이 실질적으로 이혼한 경우를 전혀 도외시하는 규정이라고 한다면 이는 과잉금지의 원칙에 비추어서도 부당한 규정이라고 볼 수밖에 없을 것이고, 오히려 법률의 문언상의 해석으로 인하여 부당한 경우가 발생하는 경우라면 어느 정도 그 해석의 범위를 넓혀서 이 건의 경우처럼 그 결과가 부당한 경우에는 구제를 해 주는 것이 이치에 맞다고 할 것이므로 이 건 처분은 취소하여야 한다.

나. 처분청 의견

「소득세법 시행령」제154조에서 정하는 1세대 1주택 해당여부를판정함에 있어 1세대 구성원의 배우자는 사실상 동거하고 생계를 같이하는지 여부를 묻지 아니하는 법률상 배우자를 의미하는 것이고 청구인과 배우자인 OOOO 쟁점주택의 양도당시(2008.6.20.) 및 고지결정 당시(2009.12.10.)까지도 계속하여 법률상 혼인관계를 유지하여 오고 있어 청구인과 배우자인 OOOO 쟁점주택의 양도당시 1세대를 구성하고 있었다고 볼 수 있으므로 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

청구인이 배우자와 사실상 이혼상태에 있어 별도의 세대로 보아 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 1주택의 양도에 해당되는 것으로 볼 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)

제89조【비과세양도소득】① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산

2의5. 대통령령이 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택

양도소득과세표준의 100분의 50

(2) 소득세법 시행령(2008.12.31, 대통령령 제21215호로 개정되기 전의 것)

제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 「택지개발촉진법」 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다.(단서생략)

⑥ 제1항에서 “가족” 이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학ㆍ질병의 요양, 근무상또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다.

제155조【1세대 1주택의 특례】① 국내에 1주택을 소유한 1세대가그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(1년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. 이 경우 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 협의매수되거나 수용되는 경우로서 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지를 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 때에는 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 과세자료 등에 의한 사실관계를 보면, 청구인은 1998.6.30. 쟁점주택을 취득하여 3년 이상 거주하고 2008.6.30. 양도한 후 1세대 1주택 비과세라 하여 양도소득세를 신고하지 아니하였고, 처분청은 청구인의 배우자 OOOO OOOOOOOOOO OOO OOO OOO OOOOOO OOOOOOOOOOOOO OOOO OOOOO 취득하여 심판청구일현재까지 소유하고 있는 사실을 확인하고, 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 2주택의 양도로 보아 이 건 과세한 것으로 나타난다.

(2) 청구인은 치매증세가 있는 모친을 모시는 문제 등으로 2003년 9월부터처와 별거한 후혼인관계가 파탄되어 실질적인이혼상태에 있었으므로 쟁점주택의 양도당시 청구인의 처 OOOO 동일세대원이 아니라고 주장하면서 쟁점주택 등의 등기부등본, 청구인과 OOOO 주민등록초본, 혼인관계증명서, 협의이혼의사확인신청서, 이혼(친권자 지정)신고서, 청구인의 모 OOOO 대한 일반진단서 및 진료소견서, 인우보증서 등을 증빙자료로 제출하므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인과 OOOO 주민등록초본을 보면, 청구인과 OOOO 1998.1.31. ～ 2002.8.20. 기간 중 쟁점주택에서 거주하다가 2002.8.20. OOO OOO OOO OO OOOOO OOOOO OOOOO OOOOOO 이전한 후 2003.9.2. 청구인이 OOO OOO OOO OOO OOO OOOO OOOO OOOOOO 이전하면서 그 이후 청구인과 OOO이 다른 주소지에서 거주한 것으로 되어 있고, 청구인과 OOO의 주민등록등본을 보면, 청구인은 청구인의 모친 OOOO, OOOO OOOO OO OOO, O OOOO 같은 세대원으로 되어 있다.

(나) 청구인과 OOOO 혼인관계증명서를 보면, 1992.11.30. 혼인하여 2010.3.23. 협의이혼한 것으로 되어 있고, 협의이혼의사확인신청서를 보면, ‘청구인과 OOOO 서로 이혼하기로 합의하였고 이와 같은 이혼의사가 확인되었다라는 확인을 구함’이라는 내용으로 2003.9.1. OOOO 작성·서명한 것으로 되어 있으나 청구인의 서명 및 법원에 접수된 내용은 없으며, 이혼(친권자 지정)신고서를 보면, 2003.7.27. OOOO 실제 이혼일을 2003.7.27.로 하여 작성한 것으로 되어 있으나,청구인의 서명 및 법원에 접수된 사실을 알 수 있는 내용은 없는 바, 청구인은 2003년 9월 별거 전부터 이혼의사가 있었으나, 어린 자녀 때문에 협의를 미뤄왔다는 것을 입증하는 증빙으로 위의 자료를 제출하였다.

(다) 청구인 모 OOOO 대한 일반진단서 및 진료소견서를 보면,2010.3.31. OOO OOO OOOO OOO OOOO OOOOO에서 발급한것으로 OOOO 1999년 OOOOOO 알츠하이머(치매)로 진단받고 현재 24시간 간병이 필요한 완전의존증의 중증환자라는 진단서이고, 인우보증서(2006.10.6.)를 보면, OOO(OOO의 부친)은 OOO(청구인의 딸)이 가정사로 인해 부친인 청구인과 별거하고 외조부인 본인, 모친, 외조모와 동거하고 있음을 확인한다는 내용으로 되어 있다.

(3) 살피건대, 청구인은 OOO과 2003년 9월부터 별거하여 사실상 이혼상태인 별도의 세대를 구성하여 왔으므로 쟁점주택의 양도소득은 「소득세법」 제89조(비과세 양도소득)에 따른 1세대 1주택 비과세 양도소득에 해당한다는 주장이나,

현행 「민법」제812조(혼인의 성립)에서 혼인은「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있어, 거주자의 배우자가 사실상 동거하고 생계를 같이하는지 여부를 묻지 아니하고 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성하는 것으로 해석된다고 할 것이며, 배우자가 없는 경우란법률상 이혼한 경우를 말하며 사실상 이혼상태는 해당되지 아니하는 것이므로(국심 2006중634, 2006.9.15. 합동회의, 대법원 98두17463, 1999.2.23. 같은 뜻임),

쟁점주택의 양도일 현재 청구인과 OOO은 법률상 혼인관계에 있으며, 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 여부를 판단함에 있어 OOO OOO OO(OOO OOO OOO OOO OOO OOOO OOOOOO OOOO OOOO)O 청구인 소유인 쟁점주택을 포함하여 1세대 2주택에 해당되는 것으로 판단되므로 청구인이 2003년 7월 중순경부터 OOO과의 별거로 사실상 이혼상태라는 이유만으로 쟁점주택의 양도를 1세대 1주택 비과세 양도소득에 해당한다는 청구인의 주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다(조심 2010중3183, 2010.11.16. 같은 뜻임).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.