가. 청구인은 2006.11.27. 경기도 OOO 대 255.6㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)와 단독주택 150.63㎡(이하 “기존건물”이라 하며, 쟁점토지와 합하여 “기존부동산”이라 한다)를 이OOO, 권OOO로부터 OOO원에 취득한 후 쟁점토지 지상에 기존건물을 철거하고 단독주택 224.47㎡(이하 “쟁점건물”이라 하며, 쟁점토지와 합하여 “쟁점부동산”이라 한다)를 신축하여 보유하다 2010.12.27. 김OOO과 정OOO에게 OOO원에 양도한 후 2011년 2월 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.

나. OOO세무서장은 청구인에 대한 세무조사를 실시하여 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 쟁점부동산 중 건물분 양도가액 OOO원을 공급가액으로 하여 2013.7.29. 청구인에게 2010년 제2기 부가가치세 OOO원(부당무신고가산세 OOO원 포함)을 결정·고지하였고, 쟁점부동산의 매출에 대한 수입금액을 OOO원으로 하여 OOO세무서장에게 과세자료로 통보하였다.

다. OOO세무서장은 이에 따라 청구인의 소득금액을 기준경비율로 추계액을 계산하여 2013.7.30. 청구인에게 2010년 귀속 종합소득세 OOO원(부당무신고가산세 OOO원 포함)을 결정·고지하였다가 단순경비율 적용대상자라고 보아 2013.8.6. 청구인의 소득금액을 단순경비율로 추계액을 재계산하여 OOO원을 감액경정하였다[잔여 종합소득세 OOO원(부당무신고가산세 OOO원 포함)].

라. 청구인은 이에 불복하여 2013.9.12. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 주위적 청구(쟁점①)

「소득세법」제19조 제3항은 ‘사업의 범위에 관하여는 한국표준산업분류에 따른다’고 규정하고 있고, 한국표준산업분류에서는 주거용 건물 개발 및 공급업은 주택신축판매업에 해당하는 건설업으로 분류하고 있으며, 「부가가치세법 시행령」제2조 제2항과 같은 법 시행규칙 제1조 제2항은 ‘건설업 및 부동산업 중 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다’고 규정하고 있다.

기존부동산 취득당시 90세인 병약한 노모를 봉양하고 있었고, 청구인의 처는 기관지 폐색증 등 병마에 시달리고 있었으며, 청구인의 형제자매는 4명으로 누나는 서울특별시 영등포구에서, 남동생은 경기도 고양시에서 거주하고 있었고, 청구인의 미혼인 딸은 남동생 집인 경기도 고양시에서 거주하면서 서울특별시 소재 회사에 다니고 있었으므로, 청구인이 주거를 경기도 고양시로 이전하면 청구인을 포함한 3명의 형제자매가 노모의 병수발 등 봉양을 분담할 수 있고, 청구인의 딸 역시 직장에 다니면서 청구인의 처를 보살필 수 있을 뿐만 아니라 경기도 고양시에는 OOO, OOO 등 큰 병원이 많아 청구인, 노모와 처의 병원이용이 편리하여 남동생이 거주하는 경기도 고양시로 주거를 이전할 계획하에 거주목적으로 기존부동산을 취득하였다가 쟁점부동산을 신축하였다.

기존부동산을 취득한 후 경기도 고양시로 주거를 옮기려고 하였으나, 노모가 고향에서 떠나기를 반대하여 우선 기존부동산을 김OOO, 김OOO, 이OOO에게 순차적으로 임대하였고, 이후에도 노모가 생각을 바꾸지 않아 이주계획을 포기하였으며, 청구인은 이주계획이 무산되자 2010.12.27. 쟁점부동산을 양도하였는바, 쟁점부동산의 보유기간이 4년 1개월이고, 보유기간 중 쟁점건물을 신축한 기간을 제외한 전 기간을 임대에 공하였다.

청구인의 부동산 소유현황(이미 양도한 것 포함)을 보면, 청구인이 기존부동산을 취득하기 전 거래한 부동산은 1995.3.7. 법률4502호로 취득(등기)한 경상북도 OOO 답 2,251㎡, 2004.10.17. 아버지의 사망으로 상속받은 고향인 경상북도 OOO 등 농지 4필지 9,737㎡, 같은 리 389 대지 886㎡ 외에 1997.7.12. 매입하여 거주하고 있는 경상북도 안동시 소재 아파트 84.97㎡가 전부로, 쟁점부동산을 취득한 이후 거래한 부동산은 전혀 없으므로 주택신축판매업을 영위하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 쟁점부동산의 단 1회성 양도행위는 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 수 없어 단순양도에 해당하고 그로 인한 청구인의 소득 또한 양도소득이라고 할 것이므로, 위 소득이 사업소득임을 전제로 한 처분청의 이 건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

(2) 예비적 청구(쟁점②)

처분청은 쟁점부동산의 양도에 따른 소득이 사업소득에 해당되고, 종합소득세 및 부가가치세를 무신고한 것에 대하여 부당무신고가산세 대상에 해당된다고 보아 이 건 부과처분을 하였으나, 부당무신고가산세는 납세자가 사기, 그 밖의 부정한 행위로 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하여 국세를 포탈하거나 환급·공제받을 경우에 적용하는 것인바, 청구인은 이중장부의 작성, 거짓증명 등의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기 등을 하지 않았으며, 이 건의 경우 청구인은 어떤 다른 적극적 행위를 수반하지 않고, 단순히 세법상의 신고를 하지 않은 것으로 볼 수 있어 과세관청으로 하여금 조세의 부과·징수가 불능 또는 현저하게 곤란하도록 적극적인 부정한 행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 건 종합소득세 및 부가가치세 무신고에 대하여는 부당무신고가산세가 아닌 일반무신고가산세가 적용되어야 한다.

(3) 예비적 청구(쟁점③)

처분청이 청구인의 2010년 귀속 종합소득세 수입금액으로 OOO원을 적용하였으나 이는 오류이므로 토지매출수입금액 OOO원과 건물매출수입금액 OOO원을 합한 OOO원을 수입금액으로 하여 경정하여야 한다.

나. 처분청 의견

이OOO 외 6명은 건물(고가주택)을 신축하여 건물을 사용승인 전에 매수인으로 건축주 명의를 변경하는 수법으로 제세 포탈하였다 하여 과세되었는바, 쟁점부동산은 일산신도시 단독택지지구에 2층으로 신축된 고가주택으로 국민주택면적 초과주택이며, 청구인과 이OOO(청구인의 제), 권OOO(이OOO의 처), 권OOO(권OOO의 제), 송OOO(권OOO의 처), 금OOO(권

OOO원이 아니라 OOO원이라는 청구주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2010.3.31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것)

제19조(사업소득) ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업에서 발생하는 소득

③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 「통계법」제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

제80조(결정과 경정) ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지[「지적법」에 따라 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득

(2) 소득세법 시행령(2010.12.29. 대통령령 제22560호로 개정되기 전의 것)

제143조(추계결정 및 경정) ① 법 제80조 제3항 단서에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우

2. 기장의 내용이 시설규모·종업원수·원자재·상품 또는 제품의 시가·각종 요금 등에 비추어 허위임이 명백한 경우

3. 기장의 내용이 원자재사용량·전력사용량 기타 조업상황에 비추어 허위임이 명백한 경우

③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다.

1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2012년 12월 31일까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.

가. 매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액

나. 종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액

다. 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액

1의2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법

(3) 부가가치세법 시행령(2010.9.20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것)

제2조(용역의 범위) ② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 기획재정부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다.

(4) 부가가치세법 시행규칙(2011.3.24. 기획재정부령 제1943호로 개정되기 전의 것)

제1조(사업의 범위) ② 영 제2조 제2항에서 "기획재정부령이 정하는 사업"이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 기존부동산 취득 및 쟁점부동산 양도내역과 기존부동산 및 쟁점부동산 임대내역은 다음과 같다.

(가) 기존부동산 취득 및 쟁점부동산 양도내역

(나) 기존부동산 및 쟁점부동산 임대내역

1) 기존부동산 임대 현황

2) 쟁점부동산 임대 현황

(2) 청구인의 사업자등록 및 주민등록 이력내역은 다음과 같다.

(가) 청구인의 사업자등록 현황은 다음과 같고, 2010.7.28. 사업자등록한 주택신축판매업에 대하여 청구인은 ‘사업자등록신청을 하지 않았는데 누군가가 신청한 것으로, 나중에 이를 알고 폐업일을 2010.10.18.로 하여 2010.11.12. 폐업신고서를 접수하였다’고 주장하는 반면, 처분청은 OOO(210-02-*****)에서 대리로 사업자등록을 신청하여 당일 발급되었으며, 사업자등록신청서상 사업자 연락처에 권OOO의 휴대전화번호(010-53**-****)가 기재되어 있었다’는 의견이다.

(나) 청구인의 주민등록 이력은 다음과 같은바, 청구인이 쟁점부동산과 원거리에서 거주하고 있고, 쟁점부동산에서는 거주한 이력이 없는 것으로 나타난다.

(3) 청구인의 부동산 소유 현황 등은 다음과 같다.

(가) 농지 소유 현황

(나) 농지 이외 부동산 소유 현황

(다) 조합원 증명서(2013.9.9. OOO 발행)

(4) 쟁점부동산의 양도와 관련하여 종합소득세 수입금액에 대한 과세내역은 다음과 같다.

(5) 청구인은 처분청 답변서에 대하여 다음과 같이 항변하였다.

(가) 관련인에 대한 조세범칙조사 심의결과 처분내역

처분청에서 사례로 들은 이OOO 외 6명은 대지를 취득하여 건물 신축 중에 건축주 명의변경이라는 OOO으로 단기간에 양도하였던 건과는 달리, 청구인은 청구인 명의로 사용승인과 보존등기를 하고 쟁점부동산의 보유기간이 4년 1개월이며, 보유기간 중 건축기간을 제외한 전 기간을 임대에 공하였을 뿐만 아니라, 청구인의 전 생애에 걸쳐 소유한 부동산은 쟁점부동산과 청구인세대가 현재 거주하는 경상북도 안동시 안기동 소재 아파트, 청구인이 상속받은 경상북도 OOO 소재 농지 등이 전부여서 이OOO 외 6명과는 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 다르다 할 것이다.

(나) 쟁점부동산 관련 사업자등록 이력내역

2010.7.28. 쟁점부동산 소재지를 사업장으로, 사용승인일(2010.8.16.) 이후인 2010.8.31.을 개업일로 하여 주택신축판매업 사업자등록이 되어 있는바, 이는 청구인이 사업자등록을 신청하지도 않았는데도 누군가가 사업자등록을 신청한 것이며, 청구인은 이를 뒤에 알고 폐업일을 2010.10.18.로 하여 폐업신고를 하였는바, 청구인의 쟁점부동산 신축목적은 거주목적이었고 사업목적이 아니었으며, 더군다나 청구인이 사업자등록을 신청하거나 사업자등록증을 교부받은 사실 또한 없기 때문에 이 건 사업자등록은 당초부터 효력이 없다 할 것이지만, 편의상 폐업신고의 방식을 이용하여 바로잡은 것이다.

처분청의 답변서를 보면, OOO에서 대리로 사업자등록을 신청하여 당일 발급된 사실이 있으며, 사업자등록신청서상 사업자 연락처로 권OOO의 휴대전화번호가 기재되어 있다고 하나, 청구인은 OOO를 알지도 못하고 사업자등록신청을 의뢰한 적이 없으며, 만약 청구인이 사업자등록신청을 의뢰하였다면 부가가치세 매입세액을 공제받기 위하여 건축허가일인 2010.2.22.을 전후한 시점에 사업자등록을 신청하고 청구인의 연락처를 기재하였을 것이지만, 사업자등록신청서상에는 개업일이 사용승인일 이후로, 연락처란에 청구인이 아닌 다른 사람의 연락처가 기재되어 있다.

(다) 경기도 고양시로 주거이전하려는 계획과 관련된 청구인 주장

1) 청구인의 서울 OOO 이용 내역

2005.2.7.～2013.9.6. 총 226회 병원과 약국에서 진료하고 의약품을 매입하였는바, 이는 한 달에 2.5회 꼴로 병원과 약국에 진료차 갔던 것이며, 그 중 2005년부터 2011년까지 서울특별시 소재 OOO에서 진료받은 횟수는 50회, 1.68월에 1회 꼴로 서울에 치료차 온 것으로, 앞서 언급한 바와 같이 큰 병원이 많아 병원이용이 편리하고 청구인의 남동생이 거주하는 경기도 고양시로 주거를 이전할 계획하에 거주목적으로 기존부동산을 취득하고 쟁점부동산을 신축한 것이라며, 청구인의 건강보험요양급여내역 사본을 제출하였다.

2) 청구인의 모 김OOO 및 청구인의 처 조OOO의 병원 이용내역

청구인의 모 김OOO은 고령(1920년생)으로 20년 이상 병원을 이용하였고, 거주지인 경상북도 OOO에서 병원을 이용하려면 거리가 멀어 시간이 많이 소요되었으며, 청구인의 처 조분도 역시 2007.1.1.～2010.12.31. 총 113회 병원과 약국에서 진료하고 의약품을 매입하였는바, 이는 한 달에 2.35회 꼴로 병원과 약국에 진료차 갔던 것으로 위에서 언급한 바와 같이 큰 병원이용 등 거주 목적으로 기존부동산을 취득하고 쟁점부동산을 신축한 것이라며, 청구인의 처에 대한 건강보험요양급여내역 사본을 제출하였고, 청구인의 모에 대해서는 건강보험요양급여내역 사본을 발급받을 수 없는 사정을 제시한 확인서 사본을 제출하였다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저, 주위적 청구(쟁점①)에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인의 친인척들이 쟁점부동산 소재지에서 주택신축판매행위를 했으며, 청구인이 쟁점부동산에 대한 사용승인을 받기 전에 주택신축판매업으로 사업자등록을 하여 주택신축판매업을 영위할 의도가 있었다고 보이고, 청구인과 노모, 처의 병원이용이 편리하여 거주목적으로 기존부동산을 취득하여 쟁점부동산을 신축하였다며 병원이용내역 등을 제시하고 있지만 쟁점부동산에서 거주한 적이 없는 등 신빙성이 부족해 보이므로 청구인의 쟁점부동산 양도에 따른 소득은 주택신축판매에 의한 사업소득에 해당된다는 의견이나,

부동산의 양도행위가 ‘부동산매매업’의 일환으로 이루어져 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부 또는 그로 인한 소득이 사업소득에 해당하는지 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는바(대법원 2013.2.28. 선고 2010두29192 판결, 같은 뜻임), 청구인의 친인척들은 토지를 취득한 후 건물을 신축하여 사실상 완공상태에서 건물의 건축주를 매수인으로 명의변경하고 토지만 양도한 것으로 신고한 반면, 청구인은 청구인 명의로 사용승인과 보존등기를 하고 쟁점부동산의 보유기간 동안 건축기간을 제외한 기간은 임대한 점, 청구인이 이 건 심판청구시까지 소유한 부동산은 쟁점부동산, 청구인세대 거주 아파트, 상속농지 등이 전부로 청구인은 청구인의 친인척들과는 부동산 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 다르다 할 것이고, 청구인이 쟁점부동산을 양도할 때까지 청구인의 양도행위는 이 건 1회 뿐으로, 청구인이 주택신축판매업 사업자등록을 신청한 것은 청구인도 모르는 것이라고 주장하고 있고, 설사 청구인이 주택신축판매업 사업자등록을 신청하였다가 폐업하였다 하더라도 1회에 불과한 이 건 양도행위가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 청구인의 쟁점부동산 양도에 따른 소득은 사업소득이 아니라 양도소득으로 보는 것이 타당해 보이므로 처분청이 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 쟁점부동산의 양도에 따른 소득에 대해 부가가치세 및 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(7) 다음으로, 예비적 청구(쟁점②와 쟁점③)는 주위적 청구가 인용됨에 따라 심리의 실익이 없으므로 이를 생략한다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.