가. 청구인은 OOO동 198-16 OOO주택(이하 “구주택”이라 한다)을 1980.2.15. 취득하여, 재건축한 OOO동 198-16 505호(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 2010.4.13. 양도하고, 2010.6.1. 쟁점주택에 대한 양도소득세 신고시 토지의 취득시기를 1985.1.1.(의제취득일)로 하여 양도소득세를 신고한 후, 쟁점주택이 구주택의 소유자들과 상호 출자하여 재건축한 주택으로 공동사업에 해당하므로 토지의 취득시기를 쟁점주택의 사용허가일인 1999.1.8.로하여 줄 것을 경정청구 하였다.

나. 처분청은 쟁점주택이 양도로 볼 수 있는 조합의 출자, 사실상 유상양도 등 현물출자의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 2011.2.17. 청구인의 경정청구를 거부하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.5.13. 이의신청을 거쳐, 쟁점주택의 토지의 취득시기를 현물출자일인 1997.10.24. 이라고 주장하며 2011.9.5. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인 외 20인은 이OOO을 대표로 선출하여 건축업자 김OOO와 재건축 도급계약을 체결하였고, 1998.1.8. OOO구청에서 공동사업에 관한 건축허가를 받았는바, 쟁점주택은 구주택을 공동사업에 출자하여 취득한 주택이므로 쟁점주택 토지의 취득시기는 구주택을 조합에 현물출자한 1997.10.24.로 보아야 한다.

나. 처분청 의견

양도로 볼 수 있는 현물출자는 조합이나 법인에 출자하고, 사실상 유상이전 되어야 하는데, 청구인은 구주택을 조합에 출자하지 않았고, 쟁점주택의 아파트를 재건축하면서 출자한 지분에 대한 평가나, 공동사업자간 지분 또는 이익분배비율에 관한 아무런 약정이 없어 현물출자라기 보다는 임의 재건축에 해당하는 것이므로 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점주택의 재건축을 공동사업으로 추진한 것으로 보아 토지의 취득시기를 현물출자일 이후 소유권이전 등기일로 볼 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제43조【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

② 제1항에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다.

③ 거주자 1인과 그와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자가 공동사업자에 포함되어 있는 경우로서 손익분배비율을 거짓으로 정하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 제2항에도 불구하고 그 특수관계자의 소득금액은 그 손익분배비율이 큰 공동사업자(손익분배비율이 같은 경우에는 대통령령으로 정하는 자로 한다. 이하 "주된 공동사업자"라 한다)의 소득금액으로 본다.

제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)( 「상속세 및 증여세법」 제47조제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

(2) 민법 제703조【조합의 의의】조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 구주택을 1980.2.15. 취득하였음이 폐쇄등기부등본에 의하여 확인되고, 집합건축물대장에는 아래의 〈표1〉과 같이 쟁점주택이 1999.1.8. 사용승인 되었고, 지OOO 외 22인이 건축주로 나타나며, 처분청이 제출한 이의신청 결정서 등의 심리자료의 주요내용은 아래와 같다.

〈표1〉 집합건축물 대장

(가) 청구인은 이의신청시 공동사업자간의 지분비율이나 손익분배배역에 관한 계약서를 제출하지 못하였고, 청구인의 대리인은 공동사업 약정에 관한 계약서를 작성한지 오래되어 분실하였다고 진술하였다.

(나) 쟁점주택의 시공자 OOO도시개발 주식회사, 시행자 주식회사 OOO건축, OOO구청 건축과에 쟁점주택의 도급계약서 및 관련서류를 요청하였으나, 10년 이상 경과하여 폐기된 것으로 조사되었다.

(2) 청구인은 구주택의 소유자인 청구인 외 20인이 상호 출자하여 건축법상 19세대(26개 호)를 건축하기로 약정하고, 주민 21인의 대표 이OOO와 김OOO가 1997.10.24. 재건축 도급계약을 체결하였으며, 구주택을 1999.1.8. 재건축하였으므로 공동사업을 위한 현물출자일인 1997.10.24.을 쟁점주택의 취득일로 하여야 한다는 주장으로, 재건축 도급계약서, 집합건축물대장표제부, 합의각서, 구주택의 폐쇄등기부등본 등을 제시하였다.

(가) 재건축조합 대표 갑 이OOO와 을 김OOO가 1997.10.24. 체결한 재건축 도급계약서의 주요내용은 아래와 같다.

1) 공사명은 OOO주택 재건축, 대지평수는 약 600평, 공사기간은 착공일로부터 15개월 이내로 완공, 공사대금 지불방법은 각 세대당 대지지분의 144%(주차장, 베란다, 공유면적 표함)의 신축건물을 주민에게 우선 인도후 잔여 지분을 공사대금으로 지불하는 것으로 되어 있고, 조합원 명부 및 권리평형은 아래의 〈표2〉와 같다.

OOOOOOO OO

2) 제7조(공사의 준공 및 분양평수의 가감에 대한 내용)에는 배당 평수 이외의 가감분에 대하여는 평당 OOO백만원으로 계산정리하고, 차액 지불은 준공검사 후 1개월 내에 지불하는 것으로 되어 있다.

3) 재건축 도급계약서에 대하여 1997.10.28. OOO빌딩 4층 공증인가 법무법인 OOO종합법률사무소 공증담당 변호사 김OOO이 인증한 서류가 첨부되어 있다.

(나) 건축물 관리대장을 보면, 건축주 지OOO 외 22인, 설계자 주식회사 OOO건축 김OOO, 공사감리자 주식회사 OOO건축 김OOO, 시공자 OOO도시개발 주식회사 유OOO, 사용승인일 1999.1.8.로 확인된다.

(다) 합의각서는 쟁점주택의 사용승인 당시인 1999년 1월경 기존주택의 조합원 22인 및 일반분양을 받은 4인을 포함한 지OOO 외 25인이 작성한 것으로, 신축건물에 대하여 각 호별 구분지정한 사항에 대하여 아무런 이의가 없음을 확인하고, 이에 합의 동의하며 차후 민형사상 아무런 이의를 제기하지 않겠다는 내용으로, 세대별 전용면적 및 공유면적이 구분된 별지와 26인이 날인한 연명부 및 인감증명서가 첨부되어 있다.

(3) 청구인은 쟁점주택 토지의 취득시기와 관련 경정청구시에는 쟁점주택의 사용허가일인 1999.1.8., 이의신청시에는 쟁점주택의 사용승인일인 1999.1.8.로 주장하였으나, 이 건 심판청구시에는 재건축 도급계약서로 확인되는 공동사업의 출자일인 1997.10.24.이라는 주장인 바, 우리원에서 2011.10.28. 재건축 도급계약서의 실지 공증 여부 및 인증서류의 제출을 법무법인 OOO종합법률사무소에 자료협조 요청한바 인증서류는 보존기간(3년)의 만료로 보관하고 있지 않으나, 인증부에 등부번호 OOO호로 재건축 도급계약서(증서의 서명날인자 이OOO외 20인, 김OOO)를 1997.10.28. 인증한 것으로 나타난다.

(4) 살피건대, 조합에 대한 현물출자를 자산의 유상이전으로 보아 소득세법상의 양도로 보는 이상 그 양도시기는 조합에 현물출자를 이행한 때로 보는 것이 타당하다 할 것(대법원 1985.11.12. 선고 85누339 판결 등 참조)인데, 청구인을 포함한 주민 21인의 대표 이OOO과 김OOO가 1997.10.24. 체결한 쟁점주택의 재건축 도급계약서에 기존주택의 소유주에게 각 세대당 대지지분의 144%에 해당하는 신축건물을 우선하여 분배하고, 잔여지분을 공사대금으로 지급하며, 배당 평수 이외의 가감분에 대하여는 평당 OOO백만원으로 계산·정리하는 것으로 조합원들간에 합의 및 약정하여 도급계약을 체결한 것으로 확인되는 바, 쟁점주택을 재건축함에 있어 손익분배비율을 정하였고, 대표자를 선임하여 공동으로 사업을 영위한 것으로 보이므로, 쟁점주택의 토지의 취득시기는 공동사업에의 현물출자(1997.10.24.) 이후 동업관계를 청산하면서 등기부등본에 의하여 청구인이 OOO동 198-16 대지 1993㎡의 대지권 1993분의 84.36을 취득등기한 것으로 확인되는 1999.1.20.로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.