2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

청구인은 76.10.28 대전광역시 서구 O동 OOO 대지 705.5㎡를 취득하여 78.11.28 지상에 건물 29.38㎡를 신축(이하 “쟁점부동산”이라 한다)하여 91.2.5 주택건설업자인 주식회사 OOOO에 양도하고 양수자인 주식회사 OOOO은 92.1월 처분청에 구 조세감면규제법 제62조 제1항(국민주택건설용지에 대한 양도소득세등 면제)을 근거로 하여 양도소득세 50%를 감면신청 하였다.

처분청은 청구인이 쟁점부동산을 양도하고 위와 같이 양도소득세를 50%감면 신청하여 신고한데 대하여 감면을 배제하고 양도차익을 기준시가로 계산하여 94.11.15 청구인에게 91년귀속 양도소득세 55,927,050원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.12.2 이의신청을, 95.1.25 심사청구를 거쳐 95.5.23 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인은 쟁점부동산 양도시 건물은 멸실하고 토지만 주택건설업자에게 국민주택건설용지로 양도하였으니 50% 감면을 하여야 하며, 쟁점부동산중 무허가건물을 포함하여 장기보유특별공제대상 토지면적을 계산하여야 하나 처분청은 무허가건물을 제외하고 허가면적 29.38㎡의 5배인 146.9㎡만 장기보유특별공제를 하였음은 잘못이며, 건물이 정착된 부분 이외의 대지는 취득후 8년이상 경작하였으므로 비과세되어야 하고, 청구인이 처분청으로부터 납세고지서를 받은지 10일후 납부기한이 도래하였는데도 가산금을 물림은 월권행위이며, 또한 처분청이 고지서를 발부하기전 사전안내 절차를 생략한 행위도 절차상의 하자라는 주장이다.

나. 국세청장 의견

청구인이 쟁점부동산 양도와 관련하여 신고한 양도소득세확정신고서에 의하면 무허가건물 165.29㎡가 있다고 신고하였고, 매매계약서 및 건축물관리 대장상에도 사무실 및 창고건물 29.38㎡를 양도한 것으로 나타나므로 건물을 철거한 후 잔금을 수령하였다는 청구주장은 이유없으며, 무허가건축물은 장기보유특별공제대상이 아니므로 처분청이 등기된 건물 29.38㎡에 대하여만 장기보유특별공제대상으로 본 처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 이 건의 쟁점은 쟁점부동산의 양도가

(1) 건물은 청구인이 멸실하고 나대지만 양도한 것으로 보아 토지면적 전체를 감면대상으로 보아야 하는지

(2) 장기보유특별공제는 적정한지

(3) 토지일부를 8년이상 자경한 농지로 볼 수 있는지

(4) 이 건 과세를 하기전에 처분청이 청구인에게 사전안내를 하지 아니한 행위가 절차상의 하자로 보아야 하는지와 납부기한을 10일을 준 경우 가산금을 부과할 수 없는지를 가리는데 있다.

나. 쟁점(1)에 대하여

구 조세감면규제법 제62조 제1항에 “내국인이 토지(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)를 대통령령이 정하는 규모이하의 주택의 건설용지로 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자에게 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다”고 규정하고 있고, 위 ‘대통령령이 정하는 토지’라 함은 위 같은법시행령 제50조 제1항 및 제1호에서 “건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지”라고 규정되어 있다.

이 건은 위 『원처분 개요』에서 본 바와 같이 쟁점부동산의 양수자인 주식회사 OOOO이 주택건설촉진법시행령 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자임과 동 법인이 쟁점부동산을 취득하고 조세감면규제법 제62조 제2항 및 같은법시행령 제50조 제6항의 규정에 의하여 쟁점부동산을 양도한 날이 속하는 과세년도의 과세표준신고기한내에 세액감면신청을 하였고, 이점에 대하여는 처분청과 청구인간에 다툼이 없는 경우이다.

먼저 청구인이 쟁점부동산을 양도하기전 건물은 철거하고 나대지만을 양도한 것으로 볼 수 있는지를 보면,

청구인이 제시하고 있는 쟁점부동산 양도와 관련한 매매계약서(검인계약서)를 보면 청구인은 쟁점부동산중 대지 705.5㎡의 건물 29.38㎡도 양도하는 것으로 양수자인 (주)OOOO과 매매계약을 체결하였음을 알 수 있고, 쟁점건물의 건축물관리대장등본에도 위 건물을 92.6.22 멸실신고한 것으로 되어 있는 등 청구인이 건물도 양도한 것으로 나타나는 반면 청구인은 건물을 철거하고 대지만 양도하였다고 주장만 할 뿐 객관적이고 구체적인 입증제시를 하지 못하고 있어 나대지만 양도하였다는 청구주장은 받아들일 수 없다 하겠다.

그러나 청구인이 대지 및 건물을 함께 양도하였다 하더라도 전시한 조세감면규제법시행령 제50조 제1항 제1호에서 감면대상에서 제외되는 범위로 규정하고 있는 『건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지』라 함은 건축물이 정착된 면적(수평투영면적)에 상당하는 토지를 말하는 것이므로(같은뜻 국심 95전0855, 95.10.9 합동회의) 쟁점부동산의 대지 면적 705.5㎡ 중 건축물정착면적 194.67㎡(건축물관리대장상 29.38㎡ + 무허가건물 165.29㎡ : 이부분에 대하여는 다툼이 없음)를 차감한 510.83㎡는 앞에서 본 조세감면규제법 제62조 제1항의 규정에 의한 감면대상으로 보아 당초 처분은 경정함이 타당하다고 판단된다.

다. 쟁점(2)에 대하여

소득세법 제23조 제1항 제1호에 “토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득”은 양도소득으로 한다고 규정하고 있고, 위 같은조 제2항 제2호에는 대통령령이 정하는 토지를 제외한 제1항 제1호에 규정하는 자산으로서 그 자산의 보유기간이 5년이상인 것에 대하여는 장기보유특별공제를 하는 것으로 규정하고 있으며, 위 장기보유특별공제대상에서 제외되는 토지의 범위를 위 같은법시행령 제46조의3에서 “나대지(재무부령이 정하는 무허가건물이 정착되어 있는 것을 포함한다)와 건축물에 부수되는 토지로서 당해 건축물의 바닥면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 가액을 초과하는 경우의 그 초과하는 부분의 토지를 말한다”고 규정하고 있고, 위 “배율”은 위 같은법 시행령 제15조 제9항에서 “도시계획구역안의 토지는 5배, 도시계획구역밖의 토지는 10배”라고 규정하고 있다.

당 심판소의 질의에 대하여 대전광역시는 쟁점토지는 71.9.27 건설부 고시 제569호로 주거지역으로 지정된 도시계획내의 토지라고 회신(도계 58407-466, 95.8.17)하고 있다.

위에서 본 바와 같이 무허가건물이 정착된 토지의 면적은 나대지로 보도록 규정하고 있고 쟁점토지와 같은 도시계획내의 토지의 경우 건축물의 바닥면적의 5배 이내의 토지만 장기보유특별공제를 할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 건의 경우는 쟁점토지면적 705.5㎡중 146.9㎡(건물면적 29.38㎡ × 5배)만이 장기보유특별공제대상이 된다 하겠으나 처분청이 이 건 과세시 장기보유특별공제대상 토지로 본 면적도 이와 같음이 처분청의 「양도소득금액결정내역서」에 의하여 확인되므로 이 부분 청구주장은 이유없다 하겠다.

라. 쟁점(3)에 대하여

소득세법 제5조 제6호 (라)목, 같은법시행령 제14조 제3항 및 제1호에 양도일 현재 특별시, 광역시, 시에 있는 농지로서 도시계획법 제17조에 규정하는 주거지역, 상업지역, 공업지역의 농지로서 이들 지역에 편입된 날로부터 1년이 지난 농지를 제외한 8년이상 농지소재지에 거주하면서 경작한 양도일 현재의 농지는 비과세한다고 규정하고 있다.

청구인은 쟁점토지면적중 건물이 정착된 부분이외의 토지는 양도시까지 8년이상 경작을 하여오던 사실상 농지이니 비과세하여야 한다고 주장하고 있으나, 위 “다”에서 본 바와 같이 쟁점토지는 71.9.27 이후 주거지역으로 지정된 토지이므로 설사 청구인이 주장하는 토지의 지목이 사실상 농지이고, 청구인이 8년이상 경작하였다 하여도 쟁점토지는 도시계획법 제17조에 규정하는 주거지역으로 편입된 날로부터 1년이 지난 시점에서 양도하였으므로 전시한 법조의 규정에 비추어보아 비과세대상 토지로 볼 수 없다 하였다.

마. 쟁점(4)에 대하여

청구인은 처분청이 양도소득세를 결정고지 하기전에 「양도소득세 결정전 조사내용 통지」를 하도록 한 국세청훈령을 지키지 아니하였으므로 이 건 부과처분은 하자있는 처분이라고 주장하고 있으나 「결정전조사내용통지」는 국세청의 내부훈령으로 이러한 통지행위가 과세처분의 법률상 요건이라 할 수 없으므로 이 부분 청구주장은 이유없다.

또한 청구인은 이 건 납세고지서가 청구인에게 도달한 날로부터 10일 이내에 납부기한이 도래하였으므로 가산금을 부과하여서는 아니된다는 주장이나, 국세기본법 제11조에 국세의 납부기한을 납세·납부 또는 납입의 고지를 하는 날로부터 15일이내로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은법 제7조에 납세고지서·납부통지서·독촉장 또는 납부최고서를 송달한 경우에 도달한 날에 이미 납부기한이 경과하였거나 도달한 날로부터 7일이내에 납부기한이 도래하는 것에 대하여는 도달한 날로부터 7일이 경과한 날을 납부기한으로 한다는 등 납부기한은 7일이상 15일이내를 주어야 한다는 의미로 규정하고 있는 점에 비추어 보아 이 건과 같이 납세고지서가 청구인에게 도달한 후 10일만에 납부기한이 도래하는 경우는 적법하다 하겠으므로, 청구인이 납부기한내에 고지된 세액을 납부하지 아니함으로써 가산되는 가산금적용은 배제될 수 없다 하겠다.