소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 율촌

담당변호사 문일봉 , 김선경 , 박지호 , 황인용 , 이원찬

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태평양

담당변호사 김인만 , 홍기태 , 최승진 , 이동수 , 박진홍 , 백종현 , 조성규 , 홍석재

가 . 서울중앙지방법원 2014 . 1 . 22 . 자 2012회확4343호 회생채권조사확정 재판 중 회생채권에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다 .

원고의 채무자 주식회사 D에 대한 회생채권은 20 , 278 , 633 , 400원임을 확정한다 .

나 . 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

2 . 소송총비용 중 1 / 10은 원고가 , 나머지는 피고가 각 부담한다 .

서울중앙지방법원 2014 . 1 . 22 . 자 2012회확4343호 회생채권조사확정결정을 다음과 같이 변경한다 . 원고의 채무자 주식회사 B에 대한 회생채권은 25 , 520 , 165 , 397원임을 확정한다 .

2 . 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 , 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다 .

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 , 갑 제1 내지 6호증 , 을 제1 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 .

가 . 이 사건 사업약정 및 대출약정의 체결

1 ) F 주식회사 ( 이하 ' F ' 이라 한다 ) 는 2008 . 3 . 26 . G 주식회사 ( 이하 ' G ' 이라 한다 ) 와 사이에 F을 시행자로 , G을 시공사로 하여 광주시 H 일대 공동주택 신축사업 ( 이하 ' 이 사건 사업 ' 이라 한다 ) 을 시행하기로 하는 사업약정을 체결하였다 .

2 ) F은 2008 . 3 . 26 . 원고와 중앙회 ( 이하 ' 원고 등 ' 이라 한다 ) 와 사이에 원고 등으로부터 51 , 000 , 000 , 000원을 대출받는 대출약정을 체결하였고 ( 이하 위 대출을 가리켜 ' 이 사건 대출 ' 이라 한다 ) , 당시 G은 이 사건 대출금채무를 연대보증하였다 .

나 . J의 이 사건 사업권 인수 등

1 ) J 주식회사 ( 이하 ' J ' 이라 한다 ) , F , G , 원고 등은 2010 . 6 . 24 . ' J이 F로부터 이 사건 사업의 시행사 지위를 이전받음과 동시에 F의 원고 등에 대한 이 사건 대출금채무를 중첩적으로 인수한다 . ' 라는 내용의 ' 시행자지위이전 및 채무인수약정 ' 을 체결하였

2 ) 이에 따라 J , F , G , 원고 등은 이 사건 대출약정의 조건을 변경하는 등 이 사건 사업약정 및 대출약정에 대한 제1차 변경계약을 체결하였다 .

3 ) G은 2010 . 6 . 24 . F로부터 J의 총 발행주식 30 , 000주 전부를 양수하여 J의 1 인 주주가 되었다 .

다 . 이 사건 자금보충약정 체결 등

1) F의 사정이 더욱 악화되어 이 사건 사업을 제대로 진행할 수 없는 상황에 이르자 , J , G , 원고 등은 2010 . 9 . 30 . 이 사건 사업의 원활한 진행과 대출금 상환능력의 확보를 위하여 ' F을 이 사건 사업약정 및 이 사건 대출약정에서 제외하고 , J로부터 이 사건 사업을 위탁받은 K 주식회사를 시행자로 하며 , J이 자금보충의무자와 자금보충약정을 체결하기로 한다 . ' 는 내용의 이 사건 사업약정 및 대출약정에 대한 제2차 변경계약을 체결하였다 .

2 ) 그에 따라 J과 주식회사 B ( 이하 ' B ' 라고 한다 ) , 원고 등은 2010 . 9 . 30 . 아래와 같은 내용의 자금보충약정 ( 이하 ' 이 사건 자금보충약정 ' 이라 한다 ) 을 체결하였다 .

3 ) 이 사건 자금보충약정 체결 이후 J과 G , 원고 등은 2011 . 9 . 28 . 및 2012 . 3 . 28 . 이 사건 사업약정 및 대출약정에 대한 제3 , 4차 변경계약을 체결하여 기존 대출금채무의 만기를 연장하였다 .

4 ) 원고는 이 사건 대출약정 및 그 변경계약의 체결 당시 J과 사이에 이 사건 대출금채권을 담보하기 위하여 이 사건 자금보충약정 외에도 연대보증계약 , 관리형 토지신탁계약 , 부동산담보신탁계약 , 예금 근질권설정계약 , 주식 근질권설정계약 , 양도담보계약 , 미분양 건축물에 대한 부동산담보 및 처분신탁계약을 각 체결하기로 약정하였다 .

라 . 이 사건 회생채권조사확정재판의 경과 등

1 ) B가 2012 . 9 . 26 . 서울중앙지방법원 2012회합185호로 회생절차개시신청을 하자 , 같은 법원은 2012 . 10 . 11 . 회생절차개시결정을 하였고 ( 이하 ' 이 사건 회생절차 ' 라 한다 ) , 관리인 불선임 결정으로 인하여 B의 대표이사 C가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 ( 이하 ' 채무자회생법 ' 이라 한다 ) 제74조 제4항에 따라 B의 법률상 관리인이 되었다.

2 ) J은 이 사건 회생절차에서 이 사건 자금보충약정에 관한 채권을 회생채권으로 신고하지 않았는데 , 이 사건 회생절차의 조사기관인 L회계법인의 조사보고서에 따르면 J은 2012 . 9 . 경 자산 35 , 235 , 000 , 000원 , 부채 74 , 881 , 000 , 000원 , 자본 - 39 , 646 , 000 , 000원으로 채무를 상환할 능력을 상실한 상태였다 .

3 ) 원고는 이 사건 회생절차에서 , 이 사건 자금보충약정상의 이 사건 대출금채무 중 잔존 원금 22 , 200 , 000 , 000원 , 이자 215 , 218 , 981원을 합하여 22 , 415 , 218 , 981원을 회생담보권으로 신고하였다 . 그런데 B의 법률상 관리인 C는 이 사건 자금보충약정이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 ( 2014 . 7 . 21 . 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 공정거래법 시행령 ' 이라 한다 ) 제21조의4 제1항 제2호 가목에서 규정하는 ' 채무보증제한기업집단에 속하는 회사가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률( 2014 . 1 . 24 . 법률 제12334호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 공정거래법 ' 이라 한다 ) 제10조의2 제2항의 규정에 의한 국내금융기관에 대한 자기 계열회사의 기존의 채무를 면하게 함이 없이 동일한 내용의 채무를 부담하는 행위 ' 로서 구 공정거래법 제15조 제1항의 탈법행위에 해당하여 무효라고 주장하며 위 신고액 전액을 부인하였다 .

이에 원고는 서울중앙지방법원 2012회확4343호로 회생채권 조사확정재판을 신청하였다 .

4 ) 채권조사확정 재판 계속 중 서울중앙지방법원은 2013 . 12 . 19 . B를 일부 분할하여 회생회사인 주식회사 D ( 이하 ' D ' 라 한다 ) 를 신설하고 위 채권조사확정 재판과 그와 관련된 권리 · 의무를 비롯한 부인권 소송 등 관련 권리 , 의무를 D로 이전하는 내용의 B에 대한 회생계획변경에 대하여 인가결정을 하였고 , 2013 . 12 . 24 . 피고를 D의 관리인으로 선임하였다 . 이에 따라 2013 . 12 . 26 . B를 일부 분할한 D가 설립되었고 , 위 채권조사 확정 재판과 이 사건 자금보충약정상의 권리 · 의무는 D로 이전되었다 .

5 ) 피고는 B의 법률상 관리인 C가 수행하던 위 채권조사확정재판 절차를 수계하였고 , 원고는 위 채권조사확정 재판절차에서 당초 회생담보권으로 신고한 이 사건 자금보충약정상의 이 사건 대출금채권 중 잔존 원금 22 , 200 , 000 , 000원 및 이자 215 , 218 , 981원의 합계 22 , 415 , 218 , 981원에 원고가 소지한 B가 M에게 발행한 어음금 104 , 401 , 440원 및 이에 대한 이자를 합한 총 22 , 520 , 165 , 397원을 회생채권으로 확정해달라는 내용으로 신청취지를 변경하였으나 , 서울중앙지방법원은 2014 . 1 . 22 . 이 사건 대출금채권 중 잔존 원금 22 , 200 , 000 , 000원 및 이자 215 , 218 , 981원을 합한 22 , 415 , 218 , 981원을 회생채권으로 인정하지 아니하고 위 어음의 원리금채권만을 회생채권으로 인정하여 ' 원고의 B에 대한 회생채권은 104 , 936 , 318원 ( 어음금 104 , 401 , 440원 + 이자 534 , 878원 ) 임을 확정한다 . ' 라는 취지의 결정 ( 이하 ' 이 사건 회생채권조사확정 재판 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

2 . 당사자의 주장

가 . 원고의 주장요지

1 ) 이 사건 자금보충약정은 J이 B가 지급해야 하는 보충자금을 수취할 의사가 없거나 이 사건 사업의 중단이 확정되는 경우 , 또는 J의 법인격이 소멸하거나 실질적으로 폐업하는 경우 등 J이 보충자금을 수취하는 것이 실질적으로 무의미하다고 판단되는 경우에는 원고의 의사에 따라 B가 원고에게 보충자금을 직접 지급함으로써 실질적인 보증인으로서의 보증채무를 이행하기로 약정한 것이다 . 실제로 J은 B에 대한 회생절차에서 이 사건 자금보충약정에 관한 채권을 신고하지 않았고 , 이는 그 채권을 행사할 뜻이 없음을 분명히 표시한 것이다 . 또한 J은 원고에게 이 사건 대출금채무를 변제할 능력도 없으므로 , 결국 이 사건 자금보충약정에 기한 자금보충채권은 원고에게 귀속되는 것으로 보아야 한다 .

2 ) 설령 원고가 아니라 J이 B에 대하여 이 사건 자금보충약정에 기하여 자금보충청구권을 가진다고 하더라도 , J의 채권자인 원고가 J을 대위하여 B에 대하여 자금보충청구권을 행사할 수 있다 .

3 ) 원고는 이 사건 자금보충약정의 당사자이므로 B가 J에 대하여 이 사건 자금보충약정상의 자금보충의무를 이행하지 않음으로써 결과적으로 원고가 이 사건 대출금채무를 상환받지 못하여 입은 손해에 대하여는 B를 상대로 그 배상을 청구할 수 있다 .

나 . 피고의 주장요지

1 ) 이 사건 자금보충약정은 구 공정거래법 제15조 , 제10조의2 제1항 , 구 공정거래법 시행령 제21조의4 제1항 제2호 가목에서 금지하는 채무보증의 탈법행위에 해당하여 무효이고 , 설령 이 사건 자금보충약정이 유효라 하더라도 이 사건 자금보충약정에 따른 채권자는 J이지 원고가 아니므로 , 원고가 직접 B에 대하여 보충자금의 지급을 청구할 수 없다 .

2 ) 원고는 이 사건 회생채권조사확정 재판 심문종결시까지도 J의 B에 대한 채권을 대위하여 행사한다는 의사를 표시한 적이 없다 . 또한 J은 B에 대한 자금보충청구권을 회생채권으로 신고하지 않았고 , B에 대한 회생계획이 2013 . 2 . 22 . 인가됨에 따라 J의 B에 대한 채권은 실권되었다 .

3 ) 이 사건 자금보충약정에 따라 보충자금을 지급받을 권리가 J에 있는 이상 B가 이 사건 자금보충약정상의 자금보충의무를 이행하지 않음으로써 손해를 입는 것은 J이지 원고가 아니다 . 따라서 자금보충의 상대방이 아닌 원고가 채무불이행에 기한 손해배상채권을 가질 수는 없다 .

4 ) 설령 원고에게 손해배상채권이 인정된다고 해도 그 손해액은 이 사건 자금보충약정에 따른 보충자금 상당이 아닌 실제 원고가 입은 구체적 손해에 따라 산정되어야 하고 , 과실상계 내지 책임제한의 법리에 따라 감액되어야 한다 .

3 . 판단

가 . 이 사건 자금보충약정이 공정거래법상 탈법행위로 무효인지 여부

1 ) 관련법령

2 ) 판단

살피건대 , B와 그 계열사인 G이 구 공정거래법 제10조의2 제1항에서 채무보증을 금지하는 채무보증제한기업집단에 속하고 원고가 구 공정거래법 제10조의2 제2항에서 채무보증을 금지하는 국내금융기관에 해당하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 , G이 이 사건 사업의 시공사로서 원고에게 J의 이 사건 대출금채무를 연대보증한 사실 , B가 이 사건 자금보충약정에서 원고가 이 사건 대출금채무를 상환받지 못할 경우 그 부족자금을 원고가 지정하는 계좌에 입금하기로 약정한 사실 , 이 사건 자금보충약정은 B의 자금보충의무를 규정하면서도 G의 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증채무를 면하는 내용은 포함하고 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같은바 , 이 사건 자금보충약정은 B가 J의 원고에 대한 이 사건 대출금채무 또는 이에 대한 G의 연대보증채무라는 자기 계열회사의 기존 채무를 면하게 함이 없이 동일한 내용의 채무를 부담하는 내용이므로 , 구 공정거래법 제15조 , 제10조의2 제1항 , 구 공정거래법 시행령 제21조의 4 제1항 제2호 가목에서 금지하는 채무보증의 탈법행위에 해당한다 .

3 ) 이 사건 자금보충약정이 무효인지 여부

살피건대 , ① 구 공정거래법 제10조의2 , 제15조는 일정 규모 이상의 동일 기업집단에 속하는 국내계열회사 간의 채무보증을 금지하고 아울러 그 금지규정을 면탈하려는 탈법행위 ( 이하 위 채무보증과 탈법행위를 가리켜 ' 채무보증 등 ' 이라 한다 ) 도 금지함으로써 과도한 경제력의 집중을 방지하고 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하려는 데에 그 입법 취지가 있고 , 채무보증 등을 둘러싼 사법적 법률관계에 곧바로 개입하여 급부와 반대급부 간의 이익불균형을 해소하려는 것을 직접적인 목적으로 하지 않는 점 , ② 만일 계열회사에 대한 채무보증 등의 사법상 효력을 당연무효로 본다면 , 위와 같은 행위를 한 사업자가 채무보증 등으로 인한 이익을 취득하고도 종래에는 그 보증채무 등을 이행하지 아니하게 되어 결국 거래의 상대방이 피해를 입게 되는 점 , ③ 그리하여 구 공정거래법 제16조 ( 시정조치 등 ) 제1항 제5호는 계열회사에 대한 채무보증 등에 대한 시정조치로 ' 채무보증의 취소 ' 를 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 이를 곧바로 ' 무효 ' 라고 규정하지 아니하는 점 , ④ 반면 , 구 공정거래법 제19조 제4항은 ' 부당한 공동행위 ' 에 관하여는 명문의 규정을 두어 대상행위가 ' 무효 ' 라고 선언하고 있어 계열회사에 대한 채무보증 등의 사법상 효력과 다른 규율을 하고 있는 점 등 공정거래법의 규정 내용과 취지에 비추어 보면 , 구 공정거래법 제10조의 2 , 제15조의 규정은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 볼 수 없다 . 따라서 이 사건 자금보충약정은 비록 구 공정거래법 제10조의2 , 제15조에 위배되지만 그 사법상 효력은 여전히 유효하다 .

나 . 이 사건 자금보충약정이 이 사건 대출금채무에 대한 채무보증 또는 채무인수로서의 성격을 가지는지 여부

살피건대 , 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① ) 이 사건 자금보충약정에 따라 B가 J에 후순위로 자금을 대여하는 경우에는 J에 대해 직접적으로 대여금채권을 가지게 되나 , 원고의 주장과 같이 B가 J의 원고에 대한 채무를 보증하였다거나 인수하였다고 볼 경우에는 원고에 대하여는 이 사건 대출금채무를 부담하면서 이를 변제하면 J에 대하여는 구상권을 가지게 되어 B로서는 법률상 별개의 권리를 취득하고 의무를 부담하게 되므로 , B가 원고에 대하여 직접적으로 채무를 부담하기 위해서는 이 사건 자금보충약정상 명백한 근거조항이 있어야 하는 점 , ② 그런데 이 사건 자금보충약정상 B가 J에 대출원리금 상환에 부족한 자금을 후순위로 대여할 의무를 부담한다고만 규정되어 있을 뿐 B가 J의 원고에 대한 대출금채무를 중첩적으로 인수한다거나 보증한다는 명시적 조항이나 그러한 취지의 규정은 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면 이 사건 자금보충약정만으로는 B가 직접 원고를 상대로 J의 원고에 대한 이 사건 대출금채무를 보증하였다거나 중첩적으로 인수하였다고 볼 수는 없고 , 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다 . 따라서 원고의 위 주장은 이유없다 .

다 . B가 원고에게 직접 보충자금을 지급할 의무가 있는지 여부

살피건대 , 이 사건 자금보충약정상 원고는 자금보충을 받을 J의 의사와 상관없이 자금보충이 필요한지 여부를 판단하고 B에게 자금보충을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 자금을 지급할 계좌도 지정할 수 있는 사실 , B와 J은 자금보충금액이 이 사건 사업에 필요한 자금이 아닌 이 사건 대출금채무의 상환에 소요된다는 점에 동의하고 이의를 제기하지 않기로 한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그러나 위 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 앞에서 본 바와 같이 이 사건 자금보충약정상 명시된 B의 자금보충의무는 J에 대하여 자금을 대여할 의무일 뿐 B가 원고에 대하여 의무를 부담하는 것은 아니라는 점 , ② 이 사건 자금보충약정은 B의 J에 대한 자금보충의무의 이행을 원고의 의사에 따르도록 정하고 있을 뿐 이러한 내용만으로 원고가 J이 보충자금을 수취하는 것이 실질적으로 무의미하다고 판단하는 경우에는 B가 보충자금을 직접 원고에게 지급하기로 약정한 것이라고 해석하기는 어려운 점 등에 비추어 보면 , 원고가 B에 대해 직접적으로 보충자금지급 청구권을 가지는 수익자의 지위에 있다고 보기는 어렵다 . 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다 .

라 . 원고가 J을 대위하여 자금보충청구권을 행사할 수 있는지 여부

살피건대 , J은 이 사건 회생절차에서 이 사건 자금보충약정에 관한 채권을 회생채권으로 신고하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고 위 인정사실과 갑 제6호증 , 갑 제7호증 ,갑 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 B에 대한 회생계획이 2013 . 2 . 22 . 인가됨에 따라 J의 B에 대한 채권은 실권된 점 ,원고는 이 사건 회생채권조사확정 재판 심문종결일인 2013 . 10 . 10 . 까지도 J의 B에 대한 채권을 대위하여 행사한다는 의사를 표시한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 , 원고가 이미 실권된 J의 B에 대한 채권을 대위하여 행사할 수는 없다 . 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다 .

마 . 이 사건 자금보충약정상의 채무불이행으로 인한 손해배상채권 유무

살피건대 , 이 사건 자금보충약정의 내용에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 이 사건 자금보충약정상 자금보충은 B가 J에 필요한 자금을 대여하는 방식으로 이루어지기는 하나 , J이 원고에게 이 사건 대출금채무를 상환할 자금이 부족한 경우 J이 아닌 원고 등의 요청으로 B가 자금보충의무를 부담하게 되는 점 , ② B가 지급하는 보충자금은 원고가 지정한 계좌로 입금되어 실질적으로 이 사건 대출금채무의 상환에만 사용됨으로써 원고 등이 이 사건 대출금채권의 독점적 만족을 얻는 효과가 있는 점 , ③ 위와 같이 B의 자금보충을 통하여 원고가 이 사건 대출원리금채권의 독점적 만족을 얻도록 하는 것은 이 사건 자금보충약정의 당사자인 원고 , J , B가 의도한 계약의 목적이자 효과라고 보이는 점 등에 비추어 보면 , 원고는 B의 이 사건 자금보충약정상의 채무불이행으로 인한 손해배상채권 ( 이하 ' 이 사건 손해배상채권 ' 이라 한다 ) 을 가지며 , 이 사건 손해배상채권은 이 사건 자금보충약정의 내용에 따라 인정되는 것으로 이 사건 자금보충약정상 원고에 대한 손해배상책임 조항이 별도로 있어야만 하는 것은 아니다 .

따라서 원고는 B가 자금보충의무를 이행하지 아니함에 따라 입은 손해를 주장 · 입증하여 B를 상대로 손해배상을 구할 수 있는 채권자의 지위에 있다 할 것이다 .

바 . 인정되는 회생채권의 범위

1 ) 손해배상채권의 범위

이 사건 대출금이 51 , 000 , 000 , 000원인 사실은 앞서 본 바와 같고 , 갑 제1호증 , 갑 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 원고가 2012 . 10 . 9 . B에게 이 사건 자금보충약정에 따른 자금보충의무의 이행을 청구했음에도 B는 이를 이행하지 않은 사실 , 이 사건 회생절차 개시 당시 이 사건 대출금 채권의 잔존 대출원리금이 22 , 415 , 218 , 981원 ( 원금 22 , 200 , 000 , 000원 + 이자 215 , 218 , 981원 ) 인 사실이 인정되는바 , 원고는 B의 이 사건 자금보충약정상의 채무불이행으로 인하여 이 사건 대출금 채권의 독점적 만족을 얻지 못함으로써 이 사건 대출금 중 이 사건 회생절차개시 당시 잔존 대출원리금 22 , 415 , 218 , 981원 상당의 손해를 입었다고 할 것이다 .

따라서 원고는 이 사건 자금보충약정에 따라 B의 권리의무를 승계한 D에 대하여 위 22 , 415 , 218 , 981원의 손해배상채권을 가지고 있다 .

2 ) 과실상계 또는 책임제한 여부

이에 대하여 피고는 , 이 사건 사업의 시행 초기에 이미 사업실패로 인한 위험성이 예견되었던 상황에서 원고는 시공사인 G의 모회사에 불과한 B에 대하여도 신용보강을 요구하였고 B는 G의 경영정상화를 위하여 부득이하게 원고의 요구를 수용하여 이 사건 자금보충약정을 체결한 점 , 이 사건 자금보충약정은 공정거래법이 금지하는 계열사 간 채무보증행위로써 원고는 이러한 규정의 면탈을 목적으로 이 사건 자금보충약정을 체결하였으나 B는 이 사건 자금보충약정으로 아무런 이익도 취득한 바 없다는 점 , 이 사건 자금보충약정은 B의 연쇄도산에 원인을 제공하였으므로 원고는 B의 채무불이행에 일부 책임이 있는 점 , B가 J에 자금보충을 한 경우 대여금 채권을 취득하는 반면에 원고에게 손해배상을 하는 경우 아무런 권리도 취득하지 못하는 점 등에 비추어 원고의 손해배상채권은 과실상계 또는 책임제한의 법리에 따라 대폭 감액되어야 한다고 주장한다 .

살피건대 , 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다 ( 대법원 2008 . 5 . 15 . 선고 2007다37721 판결 등 참조 ) .

우선 이 사건 자금보충약정이 공정거래법상 탈법행위에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같으나 , 그 탈법행위가 원고의 과실에 해당한다거나 탈법행위에 해당함이 B의 자금보충의무 불이행에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 만한 증거가 없는 이상 , 이와 같은 사정만으로 원고에게 B의 자금보충의무 불이행에 대한 과실이 있다고 볼 수는 없고 , 피고의 주장과 같이 이 사건 회생절차가 원고로 인하여 개시되었음을 인정할 증거 또한 없다 .

그러나 앞서 본 바와 같이 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 있어 채권자에게 과실이 있는 경우뿐만 아니라 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요성이 인정되는 경우에도 채무자의 책임을 제한할 수 있는바 , 위 인정사실과 갑 제13호증 , 갑 제14호증 , 을 제14호증 , 을 제15호증 , 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 , 그로부터 추단되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 , B의 원고에 대한 손해배상책임은 손해액의 90 % 로 제한함이 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다 .

가 ) 앞서 본 바와 같이 , 원고는 이 사건 자금보충약정 이외에도 이 사건 대출약정 등에 따라 J의 이 사건 대출금채무의 이행을 담보할 수 있는 여러 가지 담보를 제공받았고 , 실제 그 일부 담보의 실행으로 272 , 941 , 371원을 지급받기도 하였다 .

나 ) 이 사건 자금보충약정에 의하면 B는 원고의 판단에 따라 J에 자금을 제공하여야 하는 의무를 부담하고 , 자금은 원고가 지정하는 계좌에 입금되며 , 보충된 자금은 원고 등의 대출원리금 및 금융비용 상환에만 사용된다 . 반면 B는 원고 등이 대출금 전액을 상환받기 전까지는 이 사건 대출약정의 실제 차주인 J 및 연대보증인인 G에게 변제를 요구하거나 담보권을 요구하는 등의 권리를 행사할 수도 없다 .

다 ) B는 2012 . 10 . 11 . 당시 이 사건 손해배상채무를 포함하여 약 760 , 432 , 000 , 000원의 자금보충과 관련된 채무를 부담하고 있었는바 , B의 재정적 파탄에 자금보충약정이 상당한 영향을 미친 것으로 보인다 .

라 ) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 자금보충약정은 공정거래법이 금지하고 있는 채무보증의 탈법행위에 해당하고 , 위와 같은 사정은 원고 또한 잘 알고 있었으며 , B는 계열회사인 G과 J의 신용보강을 위하여 특별한 반대급부 없이 이 사건 자금보충약정을 체결하였다 .

3 ) 소결론

따라서 원고가 이 사건 자금보충약정에 따라 B의 권리의무를 승계한 D에 대하여 가지는 이 사건 손해배상채권은 20 , 173 , 697 , 082원 ( = 22 , 415 , 218 , 981 × 90 % , 원 미만 버림 ) 의 범위 내에서 인정된다 .

4 . 결론

그렇다면 , 원고의 피고에 대한 회생채권은 이 사건 채권조사확정 재판에서 이미 인정된 104 , 936 , 318원과 이 사건 손해배상채권 20 , 173 , 697 , 082원의 합계 20 , 278 , 633 , 400원의 범위 내에서 존재한다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 , 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바 , 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

판사 원익선

판사 이완희