지정하고 납부통지한 처분은 취소한다.

청구인은 인천광역시 OO구 OO동 OOO OOOOO OOOO OOOOO에 주소를 두고 있는 자로서 전라북도 부안군 보안면 OOO리 OOOOOO에 소재한 OO개발 주식회사(이하 “청구외법인”이라 한다)가 1996년 1기～1997년 1기 부가가치세 및 1996년 사업년도 법인세 합계 76,598,350원(1996년 3월수시분 부가가치세 23,487,950원, 1997년 1월수시분 부가가치세 25,720,770원, 1997년 3월수시분 부가가치세 15,997,750원, 1997년 제1기 예정분 부가가치세 645,220원, 1996사업년도분 법인세 10,746,660원로 이하 “체납세액”이라 한다)을 체납하자, 처분청은 청구인이 청구외 법인의 과점주주이며 주식을 가장 많이 소유한 자로 국세기본법 제39조 제1항 2호 가목 규정에 해당한다고 보아 1997.9.25 청구인을 청구외법인의 제2차납세의무자로 지정하고 납부통지하였다.

청구인은 위 처분에 불복하여 1997.11.24 심사청구를 거쳐 1998.3.26 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

청구인은 청구외 법인에 출자한 사실도 없으며 청구외법인의 이사회에 참석하는 등 회사를 경영한 사실도 없어 처분청이 청구인을 청구외 법인의 제2차납세의무자로 지정한 처분은 부당하다. 청구인은 청구외 OOO(OOO의 弟)가 청구외법인을 설립 등기할시에 최소한 발기인과 청약인이 필요하다하여 당시 주식회사 설립과정에 대해 아무것도 모르고 주민등록등본과 인감도장은 빌려주었으나, 법인소재지인 전라북도 부안과 거리가 먼 인천지역에서 생계유지형 가게(OOO아동복)을 운영하면서 전적으로 사업에 매달려야 했으므로 청구외법인에 출자할 능력도 없었고 많은 허가와 규제를 받는 산을 벌채하고 돌을 분쇄하여 건설업체에 납품하는 쇄석채취업은 청구인이 손쉽게 접근할 사업도 아니었으며, 청구외법인에 주식출자한 사실이 주식이동상황명세서에 등재되었더라도 주주는 과실인 배당을 받아야 하나 배당을 받은 적도 없으며 급여를 받은 적도 없다.

나. 국세청장 의견

청구외법인은 청구인 포함 7인이 10억원을 출자하여 설립한 법인으로서 전시 체납액의 납세의무성립일 현재 청구인등 특수관계자가 소유하는 주식이 총발행주식의 80%(청구인 35%, 청구인의 夫 OOO 20%, 청구인의 弟 OOO 5%, 청구인의 弟 OOO 15%, 청구인의 올케 OOO 2%, 청구인의 올케 OOO 3%)를 차지하고 있어 과점주주에 해당하며 출자를 가장 많이한 자에 해당(청구외법인이 처분청에 제출한 주식이동상황명세서상)되는 것으로 나타나 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가목에 해당하는 제2차 납세의무자임을 알 수 있고, 청구인은 청구외 법인의 실질적인 설립 운영자인 청구외 OOO의 부탁으로 주민등록등본과 인감도장만 빌려주고 출자한 사실은 없다고 주장하나, 1993.6.3 청구외 법인 설립당시 2억7천만원을 출자한 사실과 청구외법인 체납액의 납세의무성립일 현재 청구인이 3억5천만원을 보유한 사실이 청구인이 날인·확인한 주주출자확인서 및 청구외법인이 제출한 주식이동상황명세서에 의거 확인되므로 전시주식취득자금을 청구인이 아닌 다른 사람이 납입하였음을 입증하지 못하는 한 신고된 주식이동상황명세서에 의거 청구인을 주주로 봄이 타당하다(같은 뜻, 대법94누 14001, 1995.10.12). 또한, 청구인은 거주지인 인천에서 아동복 판매업을 영위하는 자로서 원거리인 전라북도 부안에 소재하는 청구외 법인의 경영에 참여한 사실이 없다고 주장하나, 청구인의 경영참여 여부에 불구하고 “출자를 가장 많이한 자”에 해당하므로 국세기본법 제39조 제1항 2호 가목에 의거 처분청이 청구인을 제2차 납세의무자로 지정한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 청구외법인의 체납세액에 대한 제2차납세의무자에 해당되는지의 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

국세기본법 제39조 제1항에는 “법인(상장법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다.

1. 무한책임사원

2. 과점주주중 다음 각목의 1에 해당하는 자(개정 1993.12.31)

가. 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이한 자

나. 법인의 경영을 사실상 지배하는 자

다. 가목 및 나목에 규정하는 자와 생계를 같이 하는 자

라. 대통령령이 정하는 임원”으로 규정하고 있고, 제2항(신설 1993.12.31)에는 “제1항 제2호에서 『과점주주』라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51이상인 자들을 말한다”라고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 청구인이 청구외법인의 설립시 출자총액 10억원중 청구인이 2억7천만원을 출자하고 청구외법인 체납액의 납세의무성립일 현재 3억5천만원을 보유한 동 법인의 과점주주이며 최대주주인 사실이 주주출자확인서 및 처분청에 제출한 주식이동상황명세서에 확인된다 하여 국세기본법 제39조 제1항 가목에 의하여 청구인을 청구외법인의 제2차납세의무자로 지정하고 납부통지 하였으나, 청구인은 주주겸 임원으로 등재되어 있으나 청구외법인에 실제로 출자하거나 경영에 참여한 사실이 없으므로 이 건 청구인에 대한 제2차납세의무 지정 및 납부통지는 당연히 취소해야 한다는 주장인 바, 이를 살펴보면,

(2) 과점주주의 제2차납세의무는 국세부과 및 세법적용에 있어 실질과세의 원칙을 구현하려는 것으로서 형식적으로는 제3자에게 재산이 귀속되어 있으나 실질적으로는 주된 납세의무자와 동일한 책임을 인정하더라도 공평을 잃지 않을 특별한 관계에 있는 제3자를 제2차납세의무자로 보충적인 납세의무를 지게하여 그 재산의 형식적인 권리 및 귀속을 부인함으로서 그 내용상의 합리성과 타당성 내지 조세형평을 기하는 한편 조세징수의 확보라는 공익을 달성하기 위한 제도이므로 과점주주의 주식 소유정도 및 소유주식에 대한 실질적인 권리의 행사 여부와 법인의 경영에 대한 사실상의 지배여부등 실질적인 요소등을 고려하여 제2차납세의무를 부과하는 것이 정당하다 할 것이다(헌재 93헌바 49외 1997.6.26, 같은 뜻).

(3) 1993.12.31 개정된 국세기본법 제39조 제1항 제2호에 대하여 헌법재판소(97 헌가13, 1998.5.28)는 「‘가목’중 주주에 관한 부분은 “당해법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자” 이외의 과점주주에 대하여 제2차납세의무를 부담하게 하는 범위내에서 헌법에 위반되고, ‘다목과 라목’중 주주에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다」 고 규정하면서 구체적으로 「 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가목은 과점주주중 “주식을 가장 많이 소유한 자”라도 “법인의 경영을 사실상 지배하는 자”가 아니거나 “당해법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자”가 아닌 과점주주에게는 제2차 납세의무를 부담하게 할 수 없다. 이러한 과점주주에 대하여 제2차납세의무를 지게 하는 것은 실질적 조세법률주의( 헌법 제38조 제59조)에 위배되고 과점주주의 재산권( 헌법 제23조 제1항)을 침해하게 된다」는 결정을 선고하였다.

(4) 청구인이 청구외법인의 실질적인 주주가 아니고 이사도 아니라고 주장하면서 제시한 증빙은 다음과 같다.

① 폐업증명원(1998.8.24 북인천세무서장)

상호: OOO아동복

소재지: 인천시 OO구 OO동 OOOOO

개업일자: 1989.8.25 폐업일자: 1996.7.1

② 주민등록등본(1997.11.1 OO구 OOO동장)

1986.3.30부터 인천시 OO구 OO동 거주

청구인이 법인소재지와 거리가 먼 인천에서 아동복을 경영했던 점으로 보아 경영에는 참가하기 힘들었다 판단되고, 실질적으로 청구외법인이 청구인에게 배당금이나 급료를 지급한 적이 없음이 국세청 D/B자료에 의하여 확인되고 있다.

(5) ① 청구외법인의 1993.6.3 설립당시 주주명부를 보면 청구외 OOO 200백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 시아버지로 등기부상 대표이사) 250백만원, 청구외 OO(청구외 OOO의 남편) 50백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 언니) 270백만원, 청구인 OOO(청구외 OOO의 형부) 160백만원 계930백만원으로 특수관계있는 자들이 자본금 1,000백만원의 93%를 차지하고 있는 점, 1993사업년도중에 주식이동상황명세서상 주식변동을 거쳐 1993.12.31 기준으로 청구인 OOO 350백만원, 청구외 OOO 200백만원(1996.10.15 청구외 OOO에게 양도처리함), 청구외 OOO 100백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 동생) 50백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 올캐) 20백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 동생) 150백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 올캐) 30백만원, 청구외 OOO(청구외 OOO의 사돈) 100백만원 계1,000백만원으로 100%를 차지하고 있고, 1996.12.31 현재까지도 동일한 주식보유사실이 확인된다.

② 청구외 OOO은 1996.10.15 주식 20,000주(액면 10,000원) 200백만원의 양도건에 대한 항변자료에서 「청구인은 주식을 산적도 판적도 없으며 자신이 주주로 되어 있는지 조차 모른다」고 항변하고 있고

③ 청구외 OOO 【주소는 전라북도 김제시 OO동 OOOOO(OOO)이나 1997.10.31 무단전출로 직권말소됨(주민등록번호 OOOOOOOOOOOOOO)】는 심판청구시 제시한 확인서에서 「1. OOO 본인이 청구외법인을 설립하고 대표이사로 재직중 개인적인 사정으로 1993.8월경 청구외 OOO(72세, 청구외 OOO의 시아버지로 등기부상 대표이사)으로 대표이사직을 변경하고 실질적으로 청구외법인을 운영하였다. 2. 청구외법인 설립당시 청구인은 자본금을 출자하지 않았고, 회사가 활성화 되었을시 문제가 야기될 것을 우려하여 청구인들을 형식상 주주로 등재시켜 놓았다.」라고 확인하고 있는 점

④ 청구외법인 설립당시 설립업무를 대행하였던 법무사 청구외 OOO은 사실확인원에서 「1993.6.3 청구외법인 설립당시 청구외 OOO가 단독으로 법무사 사무실로 찾아와 주식회사를 설립하려고 할 때 현행법상 발기인이 주식을 인수해야 하고 주주가 7인이 필요하여 형식상 명의만 빌려온 것이라며 7인의 인감 및 인감증명을 가져와 임원구성과 발기인 주식배분을 마쳤다.」라고 확인하고 있다.

⑤ 청구외 OOO(등기부상 대표이사)은 1997.7.24 전주지방검찰청 305 검사실에서 청구외법인의 당좌수표 발행 부도와 관련한 부정수표단속법위반 사건에서 「청구외 OOO가 청구외 OOO 명의로 OO은행 OO동지점에서 당좌계정을 개설하고 당좌수표를 발행하여 부도나게 하였고, 청구외법인을 3년간 청구외 OOO가 운영하였다.」라고 진술하였다.

⑥ 1994.11.1-1995.12.9까지 청구외법인이 골재 및 석분을 OO, OO 등 주요매출처에 매출하고 기록한 원시노트, 1994.11.10 OO건설(주)와 체결한 골재공급계약서, 1995.7.17-1996.12월까지 기록한 청구외법인의 비용집행내역서 및 외부기관에서 접수된 공문접수철을 보면 청구외 OOO가 사장으로서 결재한 사실이 나타나고 있다.

(6) 이 건의 경우 처분청으로 하여금 청구인이 청구외법인의 주주총회 및 임원회의에 참여여부, 청구외법인의 경영을 사실상 지배했는지 혹은 발행주식총액의 100분의 51이상의 주식에 관한 권리를 행사했는지를 조사·확인토록 요청한 바, 처분청은 청구인이 주주총회등에 참여하여 청구외법인의 경영을 사실상 지배했는지 여부에 대하여 입증하지 못한 점(김제세무서 직세 46220-1080, 1998.9.7 참조)과 상기 사실을 모두어 볼 때 청구외 OOO가 청구외법인의 실질적인 지배자로 판단되고, 청구인은 청구외법인의 경영을 사실상 지배하지 아니한 형식상 주주 및 임원으로 판단되므로 주주출자확인서 및 주식이동상황명세서상 35%의 주식을 소유한 “출자를 가장 많이 한 자”에 해당된다는 사유만으로 청구인을 청구외법인의 제2차 납세의무자로 지정하고 납부통지한 처분은 부당하다 할 것이다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.