가.청구인은 OOO 답 528㎡, 같은 곳1160 답 803㎡, 같은 곳 1161 답 2,493㎡ 3필지 합계 3,824㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 2004.8.6. 매매로 취득하고, 2007년 2월 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 쟁점토지를 OOO원에 양도하는 매매계약을 체결한 후 2007.3.15. 계약금 및 중도금 OOO원을 지급받았고, 잔금 OOO원 중 OOO억원은 2007.12.17. 청구인의 OO대출금을 승계하기로 하였으며, 나머지 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)은 지급받지 않은 상태이다.

나. OOO지방국세청장은 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시하여, 쟁점토지가 OOO로 소유권이전등기가 되지 않았으면서 쟁점금액을 미수령하였지만, 법원의 화해조서 결정(소유권이전 확정판결) 및OOOOO가 2007.12.17. 쟁점토지에 근저당권을 설정하여 대출받은 사실 등에 근거하여 사실상 쟁점토지가 2007.12.17.에 유상으로 이전된 것으로보아2011.8.5. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 OOO원(신고불성실가산세 OOO원 및 납부불성실가산세 OOO원 포함)을 결정·고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2011.9.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

쟁점토지에 대한 제소전 화해 조서 작성은 지방 OOO가 아파트 신축 분양사업을 원만히 추진하기 위해 사후 매도인 측의 협조가 잘 되지 않을 경우를 대비하여 사전 준비의 성격이었던 것으로 OOO는 청구인에게 어디까지나 아파트 사업관련 용도에 필요하다고 말하며 인감증명서, 인감도장, 위임장을 요구하여 발급해준 사실이 있었는데 이를 이용하여 일방적으로 2007.6.27. 제소전 화해 조서 판결을 받았던 것으로 이는 사실과 다른 제소전 화해조서 작성판결은 기판력(효력)이 없으므로 쟁점토지의 실질적인 유상양도 판단의 근거가 될수 없는 점, 청구인과 주식회사 OOO개발과의 매매계약을 OOO가 그대로 승계한 것으로 보인다는 처분청의 주장은 계약금등을 그대로승계한 경개계약이 될 수 없는 점, OOO가 근저당 설정 담보대출을 받았다 하더라도 잔금 청산이 되지 않은 한 동 행위 자체가양도시기 판정의 근거가 될 수 없는 점, 대한토지신탁주식회사의 쟁점토지에 대한 소유권 이전 청구권 가등기(신탁예약등기)가 실질적인 양도 판정의 원인이 될 수 있는 점, OOO시장이 OOO에게 쟁점토지의 취득세 부과한 사실이 양도판정의 근거가 될 수 없는 점, 청구인이 현재까지 OOO억여원의 잔금도 받지 못하였고, 소유권 이전에 관한 언약이나 관계서류 제공 등을 하지 않았으며 청구인이 현재까지 쟁점토지에 직접 쌀농사를 하고 있음은 물론 제세공과금도 납부하고 있기 때문에 아직까지 청구인이 실질적으로 지배하고 있는 소유자가 틀림없는 점 등으로 보아 쟁점토지는 실질적으로 양도되지 않았음에도 유상양도된 것으로 보아 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

2007.6.27. 청구인과 매수인간 화해조서 결정 사실, 화해조서 결정일로부터 4년이 경과한 시점까지 어떠한 이의제기나 미수령 잔금의 독촉이 없었다는 점, 2007.12.17. 매수인이 쟁점토지에 지상권을 설정하고 담보 대출을 실행한 점, 2009.5.13. 수익예약자를 매수인으로 하여 OOO신탁(주)에서 소유권이전청구권 가등기를 설정한 사실, OOO시장의 취득세 부과처분사실 등에 비추어 보면, 쟁점토지의 소유권은 실제 매수인에게 있거나 부동산에 대한 권리를 매수인이 행하고 있다 할 것이므로 제반 사실관계에 비추어 당해 매매거래는 토지의 대가가 “사회 통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 정도의 유상양도로 보아” 당초 고지한 양도소득세 부과처분은 적법 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점토지의 매매대금 일부가 미지급되었고, 소유권이전등기가 경료되지 않았으므로 양도로 볼 수 없다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1)소득세법

제88조 【양도의 정의】① 제4조제1항제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(부담부증여)(「상속세 및 증여세법」 제47조제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의채무를 수증자(수증자)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

제98조【양도 또는 취득의 시기】자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.

(2) 소득세법 시행령

제151조【양도로 보지 아니하는 경우】① 법 제88조제1항의 규정을적용함에 있어서 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도하는 계약을 체결한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부하여 신고하는 때에는 이를 양도로 보지 아니한다.

제162조【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일

(3) 민법

제731조【화해의 의의】화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

제732조【화해의 창설적 효력】화해계약은 당사자일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.

제733조【화해의 효력과 착오】화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점토지에 대한 매매계약 및 화해조서·등기부등본의 기재내용 등은 아래와 같이 나타난다.

(가) 청구인은2004.8.6. 취득한 쟁점토지를2006.11.22. 주식회사 OOO개발에 OOO원에 매도하는 매매계약(2006.11.22.계약금 OOO원, 2007.1.23. 잔금 OOO원)체결하였으나, 2007년 2월 초 주식회사 OOO개발이 계약금 외 잔금을 지급치 않아 계약해지를 하면서 기 수령한계약금 OOO원을 위약금으로 주식회사 OOO개발에 반환하지 아니하였다.

(나)2007.3.15. 청구인은 OOO와 쟁점토지를 OOO원에매도하는매매계약을 체결〔계약금 OOO,OOO,OOOO, OO OOO,OOO,OOO,OOO원(잔금지급일 미기재)〕하였고, 동일자에 계약금 및 중도금 OOO원을 수령하였다.

(다)2007.6.27. 쟁점토지와 관련한 창원지방법원 진주지원의 화해조서(사건 2007자8, 소유권이전등기, 신청인 OOO, 피신청인 청구인 외 3인)에 의하면, 청구원인은 “신청인은 피신청인 청구인과 2007년 2월초순경 피신청인 소유인 쟁점토지에 관하여 매매대금 OOO원에 매매계약을 체결하여, 2007.3.15. 잔금 OOO원을 지급함으로써(OOO원은 농협에 설정된 근저당채무를 신청인이 인수하였음) 위 매매대금 전액을 지급하였습니다.신청인은 2007년 2월 매매계약을 체결하여 대금지급기일에 매매대금 전액을 지급함으로써 매수인으로서 대금지급의무를 완료하였으나 주택건설업체인 신청인 명의로 지금 당장 소유권이전등기를 받을 수가 없어서 우선신청인과 피신청인간들 사이에 제소전 화해를 받기로 하고 제소전화해에 관한 대리권을 피신청인들의 대리인들에게 위임하는 위임장등을 받은 후에 위 대금지급을 완료하였던 것입니다. 따라서 화해조항과 같은 제소전화해신청을 하기로 하여 본 신청에 이른 것입니다”라는 내용으로 나타나며, 화해조항으로는 “피신청인 청구인은 쟁점토지에 관하여 2007.3.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 화해비용은 각자의 부담으로 한다”라는 내용으로 나타난다.

(라)2007.12.17. 쟁점토지에채무자를 OOO로, 근저당권자를OOO은행으로 하는 근저당권을 설정하였는데,쟁점토지의지상권자를 OOO은행으로 하면서OOO가 청구인의 문산 농협 대출금OOO,OOO,OOO원을 승계 상환한 것으로 나타난다.

(마) 쟁점토지에2009.5.12.자 신탁예약을 원인으로2009.5.13.수탁자를 대한토지신탁 주식회사로 하는 소유권이전 청구권가등기가 등재되었다.

(바) OOO시장은 2010.1.10. OOO를 실 소유자로 보아 취득세를부과하였다.

(2) 청구인은 아래와 같은 주장을 하고 있다.

(가)쟁점토지에 대한 제소전 화해 조서 작성은 OOO 측의지방 혁신 도시 개발 사업에 따른 아파트 신축 분양사업의 원만한추진을 위해서 사후 매도인 측의 협조가 잘 되지 않을 경우를 대비하여사전 준비의 성격이었으며 이에 OOO는 청구인에게 아파트 사업관련 용도에 필요하다고 말하며 인감증명서, 인감도장, 위임장을 요구하여 발급해준 사실이 있었는바 이를 이용하여 일방적으로 화해 조서관련 서류를 작성, 임의로 변호사를 선임, 수수료를 지급하고 변호사를 청구인의 대리인으로 지정하여 2007.6.27. 제소전 화해 조서 판결을받았던 것이다. 동 화해 조서 판결 내용에 2007.3.15자 잔금O,OOO,OOO,OOO원을 지급하여 매매대금 전액을 지급한 것으로 되어있으나, 사실상동 일자 미수령 잔금은 OOO원으로 사실과 다르게 전액 지급하였다는 것과 청구인에게 사전 통보나 협의도 없이 임의 작성 처리한것은 중대한 하자가 있는 허위로서, 그 위법성이 명백하며 상기 제사실 등에 대하여 변호사와 OOO의 사실 확인서에도 여실히 나타나고 있다.

화해 조서는 쟁점토지에 관하여 소유권 이전 등기 절차를 이행할 의무가 있다는 점만을 확정 하였고 실질적인 소유권이 OOO에 있다는 판단은 하지 않았으므로 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 않는 것이고, 설혹 그 화해의 범위내에서 일부의 효력은 있다고 할수 있더라도, 중대한 하자와 허위 사실등이 있는 한 그 기판력은상실되어 인정 될 수 없는 것이며, 청구인이 제소전 화해 조서를 받은사실도 없고, 2009년 4월경 OOO지방국세청의 OOO세무서 감사시 쟁점토지의 양도시기 문제가 발생하여 알게 되었다. 따라서 제소전 화해 조서가 작성 판결되었다 하더라도 그 판결 내용에 불구하고 사실상 잔금 청산일이 확인되지 않는 경우에는 화해 조서상에 나타난 잔금지급일을 쟁점토지의 잔금 청산일로 보기 어려우므로 화해조서 판결이 쟁점토지의 유상양도 판정의 근거가 될 수 없음이 명백하다.

(나) 청구인과 OOO간에 체결한 매매계약은 주식회사 OOO개발과의 매매 계약서상의 잔금 지급일인 2007.1.23.을 도과하여2007.3.15자에 계약하였기 때문에 청구인과 주식회사 OOO개발간에 체결했던 매매계약 모든 사항을 OOO가 그대로 인수 승계한 경개 계약이될 수 없고, 또한 청구인은 계약의 승계를 인정하지 아니하여야 당초의계약금을 반환하지 않아도 되는 경제적 이익이 발생하기 때문에 그렇게 할 이유조차 없었으며, 2006.11.22. 청구인과 주식회사 OOO개발과의 체결된 매매 계약은 OOO개발이 잔금을 지급하지 않아 계약해제된 것으로, 청구인이 당초 지급받은 계약금 OOO원은 위약금으로서 주식회사 OOO개발에 반환하지 않았기 때문에 처분청은 청구인에게 2011.8.1자로 종합소득세를 부과고지하였으며, 주식회사 OOO건설 및 주식회사 OOO개발과 OOO간의 쟁점토지를 포함한 OOO지구 일원의 도시개발사업 추진 사업권 및 사업부지 계약 승계 사실 등은 그들간의 계약으로 쟁점토지의 양도시기 다툼과는 무관한 사실이다.

(다) OOO는 2007.12.17. 쟁점토지에 대하여 OOO를 채무자로 하여 근저당권을 설정(채권 최고액 OOO원) 대출금 OOO억원을 받았는바, 처분청에서는 OOO은행측으로부터 청구인 본인이 직접와서 담보대출관계서류 등 확인서면에 인장을 찍고 우무인을 찍었으며 청구인의 특기 사항과 신분증 사본이 첨부되어 있는데 이러한 서류작성은 청구인 없이 이루어 질 수 없다고 하였으나, 청구인은 OOO은행에 간 사실이 없으며 대출건이라 하며 인감증명 등을 발급해 준 사실도 없고, OOO은행의 소재지도모르고 단지 2007년 12월경 청구인의 농협 대출 승계 상환시 잔금까지 수일내로 정리해 줄테니 아파트 허가사업 추진을 위해 필요하다 하여 청구인의 인감증명서, 위임장 등을 받아간 사실이 있을 뿐이다.

(라) 2009.5.13. 쟁점토지에 대한 OOO주식회사의 부동산 신탁 예약가등기권에 대하여는 청구인은 이를 위탁한 사실도 없으며이는 OOO에서 화해조서 등 관계서류를 이용 일방적으로 처리한 것으로 청구인도 처분청의 양도소득세 조사시 처음으로 알게 되었다. 설혹 OOO가 동 가등기를 이용하여 어떠한 편익을 받았는지는 모르겠으나 소유권 이전 청구권 가등기 행위자체는 가등기일 뿐이지 이를 매매로 볼 수 없다.

(마) 취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그 취득행위라는 과세요건 사실의 존재 여부를 정확히 살펴보아야 할 것임에도 대금 청산이나 소유권이전등기 등이 이루어지지 않은 쟁점토지에 대해 2010.1.31. OOO측에 고지한 OOO시장의취득세 과세처분은 쟁점토지에 대한 미지급잔금이 있었고 소유권 이전등기도 하지 않은 상태이였으며 OOO가 쟁점토지를 사용 수익한 사실이 없어 취득시기가 될 수 없는 점, 제소전 화해 조서의 판결 내용과 이후의 사실에 근거하여 과세한 것은 근거 서류 자체가 중대한 하자와 허위 사실로서 매도인의 동의 없이 이루어진 점 등과 같은 하자와 오류가 있어 취득세 부과고지가 취소되어야 한다.

(3) 처분청이 제시하는 과세자료 중 일부 내용은 아래와 같다.

(가) 청구인은 화해조서에 대해 2009년 4월경 처분청의 감사소명시에 처음 인지하였고, 청구인이 쟁점토지 매매계약과 관련하여 협조하는 차원에서 인계한 청구인의 인감도장과 인감증명서를 OOO에서청구인의 동의 없이 도용하여 화해조서가 작성되었다고 주장하고있으나, OOO에서는 청구인의 인감도장을 인수한 적이 없고, 청구인에게 제소전 화해시 설명을 하고 청구인 또한 동의를 하였다고 확인하였다.

(나) 주식회사 OOO건설과 OOO가 작성한 「추진 사업권및 사업부지 계약 승계 계약서」를 보면, 2006.2.2. 주식회사 OOO개발은OO OOO OOO OOO OOOO번지 일원 약 OOO천평의 도시개발사업 대상부지에 대한 토지매매계약의 승계 및 추진사업권을 주식회사OOO건설에게 양도하고, 2006.11.10. 주식회사 OOO건설은 OOOOO OOO OOO OOOO번지 일원 약 OOO천평의 도시개발사업대상부지에 대한 토지매매계약의 승계 및 추진사업권을 OOO에게양도하고, 2006.2.2. 체결된 주식회사 OOO개발과 주식회사 OOO건설간의 계약을 완전히 승계함을 인정한다는 내용이며, 주식회사 OOO개발은 위 계약의 승계를 인정한다는 확약서를 OOO와 작성하였다.

(다) 2007.12.17. OOO은행에서 OOO가 채무자로 쟁점토지 외 7필지를 담보로 OOO억원을 대출한 관계서류를 보면, 청구인이담보제공자 중 1인으로 되어 있고, 청구인의 인장이 찍혀 있으며, 확인서면(등기필증이 없을 시 작성하는 서류)에 청구인의 특기사항과 우무인이 찍혀 있고, 신분증 사본이 첨부되어 있음이 나타나며, 서류작성은 청구인없이 이루어질 수 없다고 OOO은행에서 확인하였다.

(라) 쟁점토지를 2009.5.12. 신탁예약한 ‘부동산 처분신탁 예약서’에는 위탁자(甲)청구인, 수탁예약자(乙)는 OOO신탁(주), 수익예약자(丙)를 OOO로 하여 작성되어 있고, 제12조(비용부담)에 “신탁재산에관한 제세공과금, 유지관리비, 금융비용 등 기타 신탁사무처리에 필요한제비용 및 신탁사무처리에 있어서의 ‘乙’의 무과실 손해는 수익예탁자의 부담으로 한다”라고 되어있다.

(4) 살피건대, 청구인은 쟁점토지에 대한 화해조서 결정 사실을2009년 4월경 처음 인지하였고, 화해조서에 필요한 서류를 건네준 적이없으며, OOO가 2007.12.17. 쟁점토지에 근저당권을 설정함에있어 청구인이 OOO은행에 간 사실도 없고 OOO은행의 소재지도 모르며, 2009.5.13. 쟁점토지에 대한 OOO주식회사의 부동산 신탁 예약가등기권에 대하여 청구인이 위탁한 사실 등이 없을 뿐 아니라 쟁점토지의 매매대금 일부가 미지급되었고 소유권이전등기가 경료되지 않아 쟁점토지가 양도되지 않았다는 주장을 하나,

2007.3.15. 매매계약한 쟁점토지에 대해 2007.6.27. 청구인을 대리한 변호사와 OOO간에 매매대금이 지급완료된 것으로 화해하였고, 2007.12.17. OOO가 쟁점토지에 지상권을 설정하고 담보대출을받는데 청구인의 특기사항이 기재되고 우무인이 찍힌 것으로 나타나며, 2009.5.13. 수익예약자를 OOO로 하여 대한토지신탁주식회사와 부동산 처분신탁 예약서를 작성하여 소유권이전청구권 가등기 설정한사실이 있는바, 2009년 4월 처분청의 조사시까지 청구인은 OOO및 변호사 등을 상대로 쟁점토지의 계약해지를 통보하거나 공문서 및 사문서 부정행사죄, 배상청구 등 민·형사상 책임을 묻지 않고 있는 점 등을 보면, 쟁점토지의 소유권은 청구인의 묵인하에 사실상 OOO로 이전된 것으로 판단된다.

따라서, 처분청이 쟁점토지가 사실상 양도된 것으로 보아 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.