주식회사 OO건설(이하 “OO건설”이라 한다)은 2000.11.7. OOOO시 OO구 OOO OOO구역 주택재개발조합(이하 “재개발조합”이라 한다)과 OO건설이 시행사로 참여한 『OO OOOO OOO 주택개량 재개발사업』에 대한 공사미수금을 OOOO시 OO구 OOO OOO OO상가 102호외 83개 점포(이하 “쟁점상가”라 한다) 등으로 대물변제 받기로 약정하고, 2000.12.4. 관할 법원으로부터 쟁점상가를 OO건설의 OO종합금융(주)(이하 “OO종금”이라 한다)에 대한 채무에 갈음하여 변제하는데 대한 허가를 득한 후, 2000.12.20. OO종금과 이러한 내용의 대물변제 약정을 체결하였다.

이후 OO건설은 2000.12.21. 관할 법원으로부터 파산선고(사건번호 OOOOOOOO)를 받았고, 쟁점상가는 2001.5.11. 재개발조합으로 소유권보존등기된 후 2001.9.19. OO건설로 소유권이전되었다가, 2001.10.4. OO종금으로 소유권이전되었다.

이에 대하여 처분청은 OO건설이 쟁점상가의 소유권이전일이 속하는 2001사업연도에 쟁점상가의 양도에 대한 특별부가세를 신고하여야 함에도 이를 신고하지 아니하였다 하여, OO건설이 재개발조합으로부터 인수한 가액(O,OOO,OOO,OOO원)을 쟁점상가의 취득가액으로, OO종금에 양도한 가액(OO,OOO,OOO,OOO원)을 쟁점상가의 양도가액으로 하여 양도차익을 산정하고, 2002.7.10. OO건설에게 2001사업연도 법인세(특별부가세) OOO,OOO,OOO원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2002.9.2. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OO건설은 2000.12.21. 파산선고된 법인으로, 공사미수금에 대한 대물변제로서 받기로 한 쟁점상가에 대하여 파산선고일 현재 소유권이전을 받지 못하였다. 대물변제의 경우 소유권이전등기를 완료하여야 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것인 바, 2001.9.19. OO건설로 소유권이전등기가 되었다가 2001.10.4. OO종금으로 소유권이전등기된 쟁점상가의 양도차익은 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득이므로 법인세법 제100조 제1항 제1호의 규정에 의거 비과세되어야 한다.

(2) 재개발조합과 OO건설은 부동산의 현물출자와 소요되는 모든 경비 부담이라는 새로운 형태의 조합을 운영하였는 바, 이러한 상황에서 취득한 쟁점상가는 고유업무와 관련하여 취득한 부동산에 해당하므로 쟁점상가의 양도차익은 법인세법 제100조 제1항 제5호의 규정에 의거 비과세되어야 한다.

(3) 처분청은 일반공사원가만으로 쟁점상가의 취득가액을 산정하였으나, 판매관리비와 입주후 제공되는 A/S 및 추가비용도 포함되는 총 원가에 의거 취득가액을 산정하여야 함에도, 처분청이 아직 공사가 완료되지 아니한 시점에서 채권확보차원에서 관행적으로 체결한 채권양도 및 대물변제 약정서에 의거 양도차익을 계산한 것은 실질과세 및 근거과세원칙에 위배되는 처분이다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점상가는 파산법에 의한 절차에 따라 파산재단으로 관리되지 아니하고 OO종금으로 2001.10.4. 소유권이전등기되었고, OO건설의 2000.12.21. 현재 OO종금의 채무현황에서도 쟁점상가 대물변제에 상당한 채권금액 9,801,721,371원을 2000.12.20. 상환한 것으로 작성되어 있을 뿐 아니라, OO건설이 OO종금에게 쟁점상가와 관련한 세금계산서 및 계산서를 교부하고 이를 법인장부에 반영한 사실이 있으며, OO건설이 2000.12.4. 법원으로부터 쟁점상가에 대한 대물변제허가를 받은 사실 등으로 볼 때, 파산선고일 전에 쟁점상가의 양도에 대한 권리관계가 종료되었다. 따라서, 대물변제된 쟁점상가의 양도시기는 소유권이전등기가 경료된 2001사업연도에 속하게 되는 것일 뿐이고, 쟁점상가의 양도차익은 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득으로 볼 수는 없다.

(2) OO건설은 쟁점부동산이 청구인의 고유업무와 관련하여 취득한 부동산으로서 특별부가세의 과세대상으로 볼 수 없다는 주장이나, OO건설이 공사미수금에 갈음하여 대물변제받은 쟁점상가의 경우 OO건설의 고유업무로 취득한 부동산으로 볼 수는 없다.

(3) 쟁점상가는 조합원 등 이해당사자들간의 문제로 등기가 지연된 것일 뿐 재개발조합에 대한 공사미수금으로 대물변제받고 다시 OO종금에 대물변제 양도하고 세금계산서를 수취 및 교부한 사실이 확인되고, 소유권이전등기시 발생된 제세공과금 등 외에 추가 비용의 내역을 제시한 사실이 없으므로, 처분청이 확인한 취득 및 양도가액으로 양도차익을 산정한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) OO건설이 대물변제한 쟁점상가의 양도에 대하여 특별부가세를 부과한 처분의 당부

(2) 쟁점상가의 양도차익 산정이 적정한지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

법인세법(2001.12.31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제99조【과세표준】 ① 특별부가세의 과세표준은 다음 각호의 1에 해당하는 자산(이하 토지 등 이라 한다)의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다)

2. 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)

3. 부동산에 관한 권리로서 다음 각목의 1에 해당하는 것

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

② 제1항에서 양도 라 함은 토지 등에 대한 등기 등에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 토지 등이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. (단서 생략)

③ 제1항의 규정에 의한 양도차익은 양도가액에서 다음 각호의 금액을 공제한 금액으로 한다.

1. 취득가액. (단서 생략)

2. 토지등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용

⑥ 토지등의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

법인세법시행령(2001.12.31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제140조【특별부가세의 과세표준계산】 ⑤ 소득세법시행령 제162조의 규정은 법 제99조 제6항의 취득시기 및 양도시기에 관하여 이를 준용한다.

소득세법시행령(2001.12.31. 대통령령 제17456호로 개정되기 전의 것) 제162조【양도 또는 취득의 시기】 ① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다.

법인세법 제100조【비과세】 ① 다음 각호의 소득에 대하여는 특별부가세를 과세하지 아니한다.

1. 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득

5. 주택을 신축하여 판매(임대주택법에 의한 건설임대주택을 동법에 의하여 분양하는 경우를 포함한다)하는 법인이 그 주택 및 주택에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 양도함으로써 발생하는 소득

② 제1항 제5호의 규정을 적용함에 있어서 주택의 일부에 설치된 점포 등 다른 목적의 건물 또는 OO지번(주거여건이 OO한 단지안의 다른 지번을 포함한다)상에 설치된 다른 목적의 건물(이하 이 항에서 다른 목적의 건물 이라 한다)이 당해 주택과 같이 있는 경우로서 주택 및 다른 목적의 건물의 면적 또는 매매단위 등을 감안하여 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 때에는 그 전체를 제1항 제5호의 규정에 의한 주택으로 본다.

국세기본법 제14조【실질과세】 ① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

도시재개발법 제8조【토지등의 소유자의 시행】 ① 재개발사업은 재개발사업구역안의 토지 또는 건축물의 소유자(이하 “토지등의 소유자”라 한다) 또는 그들이 설립하는 재개발조합(이하 “조합”이라 한다)이 이를 시행한다.

② 토지등의 소유자 또는 조합은 건설업법에 의하여 면허를 받은 건설업자 또는 주택건설촉진법에 의하여 등록한 주택건설사업자와 규약 또는 정관이 정하는 바에 의하여 공동으로 재개발사업을 시행할 수 있다.

파산법 제6조【법정재단】 ① 파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 이를 파산재단으로 본다.

② 파산자가 파산선고전에 생긴 원인으로 장래에 행사할 청구권은 파산재단에 속한다.

③ 압류할 수 없는 재산은 파산재단에 속하지 아니한다. (단서 생략)

파산법 제7조【관리 및 처분】 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다.

파산법 제38조【재단채권의 범위】 다음 각호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.

7. 제50조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권

파산법 제40조【재단채권의 변제】 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 이를 변제한다.

파산법 제41조【재단채권의 우선】 재단채권은 파산채권보다 먼저 이를 변제한다.

파산법 제50조【쌍무계약의 해제 또는 이행】 ① 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.

파산법 제187조【감사위원의 동의를 요하는 행위】 파산관재인이 다음 각호에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 감사위원의 동의를 얻어야 한다. (단서 생략)

9. 제50조 제1항의 규정에 의한 이행의 청구

파산법 제188조【동의에 갈음하는 법원의 허가】 ① 제1회의 채권자집회전에 전조의 규정에 의하여 감사위원의 동의를 요하는 행위를 할 필요가 있는 때에는 파산관재인은 법원의 허가를 얻어야 한다.

② 감사위원을 두지 아니하는 때에는 파산관재인은 채권자집회의 결의를 거쳐야 한다. 단 긴급한 필요가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어서 할 수 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점(1)에 대하여 살펴본다.

OO건설은 2000.11.7. 재개발조합으로부터 받을 공사미수금 채권에 갈음하여 쟁점상가를 받기로 하는 대물변제 약정을 체결하고, 2000.12.20. 회사정리법상 OO건설의 정리담보권자인 OO종금에 대한 채무에 갈음하여 쟁점상가의 소유권을 이전하기로 하는 대물변제 약정을 체결(이에 대하여는 2000.12.4. 관할 법원으로부터 허가를 득함)하였으나, 이러한 약정대로 쟁점상가의 소유권이전이 경료되지 아니한 채 2000.12.21. 파산선고되었다. 따라서 위 약정은 대물변제의 예약에 지나지 않는 것이고 이러한 약정만으로 변제의 효과는 발생하지 않는 것이어서 OO건설은 파산선고시 재개발조합에 대한 채권을 여전히 보유하고 있으므로, OO건설의 재개발조합에 대한 채권은 파산재단에 속하는 재산이 되며( 파산법 제6조), 위 OO건설이 한 OO종금과의 대물변제의 예약은 파산선고일 현재 이행이 완료되지 아니한 쌍무계약에 해당한다( 파산법 제50조).

이와 같은 미이행 쌍무계약의 경우 파산관재인은 계약의 이행 또는 해제여부를 선택할 수 있고( 파산법 제50조 제1항), 파산관재인이 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구하고자 하는 경우에는 감사위원의 동의 또는 법원의 허가를 얻어야 하며( 파산법 제187조 제9호 및 파산법 제188조), 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 갖는 채권은 파산절차에 의하지 아니하고 파산채권에 우선하여 변제받을 수 있는 재단채권이 된다( 파산법 제38조 제7호).

청구인은 2001.5.11. 쟁점상가가 재개발조합으로 소유권보존등기되자 2000.7.12. 쟁점상가에 대한 2000.12.4. 법원의 허가를 근거로 임치금 반환 허가를 득한 이후, 2001.9.19. 쟁점상가의 소유권을 이전받음으로써 OO건설의 재개발조합에 대한 채권을 회수하였고, 이어 2001.10.4. OO종금에 쟁점상가의 소유권을 이전함으로써 쟁점상가에 대한 대물변제로서 재단채권자인 OO종금에 대한 채권 변제를 완료하였다.

전시한 법인세법 제100조 제1항 제1호는 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세를 부과하지 아니하는 것으로 규정하고 있다. 여기서 파산선고에 의한 처분이라 함은 개인이나 법인이 경제적으로 파탄하여 채무를 변제할 수 없는 상태에 이르러 다수의 채권자가 경합하여 변제 충당하여야 할 사권보호의 필요가 있을 때, 채권자에 대한 공평한 변제를 위하여 파산법 소정의 제반 절차에 따라 강제적으로 파산재단을 관리 및 처분함을 의미하는 것이다.

그런데 법원에 의하여 파산선고가 이루어지게 되는 경우, 파산자는 그 재산에 대한 관리 처분권을 상실하며, 파산법 제6조에 의하여 파산자가 가진 모든 재산은 파산재단에 들어가게 되어 채권자는 파산자에 대하여 그 권리를 실행할 수는 없고 파산법에서 정하는 바에 따라 변제를 받을 수 있을 뿐이다. 또한 파산선고에 의하여 파산재단에 속하는 전 재산은 채무자의 의사와 관계없이 파산법 제7조의 규정에 의거 파산관재인이 관리·처분하게 된다.

따라서 파산재단에 속하는 모든 재산의 양도차익은 파산법이 정한 절차 및 방법에 따라 양도된 사실이 인정되는 한 파산선고에 의한 처분으로서 특별부가세 비과세 대상으로 봄이 타당할 것이다(재정경제부 재산 46014-198, 2002.7.6 및 국세청 법인 46012-2000, 1993.7.6).

돌이켜 이 사건에 대하여 살펴보건대, 위 인정 사실과 같이 쟁점상가는 파산재단에 속한 OO건설의 채권을 파산관재인이 회수한 재산으로서, 파산관재인에 의해 파산법이 정하는 바에 따라 당초 대물변제 예약의 이행으로서 재단채권자인 OO종금으로 소유권이 이전되었는 바, 이러한 쟁점상가의 양도차익은 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득에 해당하므로 이에 대한 특별부가세는 부과하지 아니함이 타당한 것으로 판단된다.

(2) 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

쟁점(1)에 대한 심리결과 청구인 주장이 이유있는 것으로 판단되므로, 동 주장이 이유없음을 전제로 한 쟁점(2)는 심리의 실익이 없으므로 이에 대한 심리를 생략한다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2003년 4월 24일

주심국세심판관

배석국세심판관

채 수 열

강 정 영

노 우 섭

김 기 섭