양도소득세 19,713,130원 및 동 방위세 3,942,620원의 부과처

분은 양도자산의 양도시기를 90.8.29로 하여 그 과세표준과

세액을 경정하며,

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

청구인은 89.5.22. 경기도 안산시 OO동 OOOOO대지 325.8㎡를 취득하여 90.5.20 주택 90.99㎡를 신축한 후 청구외 OOO에게 양도하였으며, 90.9.20자로 소유권이전등기가 경료되었다.

처분청은 위 부동산(이하 “쟁점부동산”이라 한다)의 양도를 양도소득세과세대상으로 보아 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 96.4.16 청구인에게 90년도분 양도소득세 19,713,130원 및 동 방위세 3,942,620원을 부과하였다.

청구인은 이에 불복하여 96.6.11 심사청구를 거쳐 96.9.10 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 86.7.12 부산광역시 동래구 OO동 OOOOOOO 다세대주택을 신축하여 판매하였고, 88.11.10 경기도 안산시 OOOOOOOO 구획정리지역에 주택을 신축하여 89.5.11 양도하였으며, 쟁점부동산을 90.6.7 신축하여 90.8.29 양도하는 등 주택신축사업을 계속적·반복적으로 영위하였으므로 건설업으로 과세되어야 한다.

(2) 국세청장은 OO동 OOOOO 대지와 쟁점부동산의 대지를 비교하였으나, 비교대상 토지는 4차선 도로의 전면에 접하고 있고 쟁점부동산은 소방도로 뒷면에 위치하고 있어 면적 차이에 불구하고 금액이 비슷한 결과를 초래하여 국세청장의 비교는 잘못된 것이며, 처분청은 등기접수일인 90.9.20을 쟁점부동산의 양도시기로 보았으나, 청구인은 쟁점부동산의 잔금 17,500,000원을 90.8.29 수령하였으므로 이 날을 양도시기로 하여 이 건 처분을 경정하여야 한다.

나. 국세청장 의견

(1) 쟁점부동산의 양도가 소득세법상의 사업소득에 속하기 위하여는 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있어야 하는 데(대법원 88눈 8753, 89.3.23) 처분청의 의견에 의하면 청구인은 이 건 주택이외의 주택을 신축한 사실이 없으므로 규모, 회수 등에 비추어 쟁점부동산의 양도가 사업소득이라는 청구인의 주장은 이유없다.

(2) 90.8.31 양도한 안산시 OO동 OOOOO 대지 278.7㎡의 검인계약서상 양도가액이 66,840,000원인데 반하여 쟁점부동산은 대지면적이 47.1㎡나 크고 주택이 있음에도 청구인은 양도가액이 67,500,000원인 매매계약서를 제시하면서 잔금수령에 대한 금융자료등 증빙은 제시하지 못하므로 잔금청산일이 불분명한 것으로 보아 등기접수일인 90.9.20을 양도시기로 보아 과세한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건은 첫째, 쟁점부동산의 양도를 건설업에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부 및

둘째, 쟁점부동산의 양도시기가 등기접수일인 90.9.20인지 아니면 잔금청산일을 90.8.29로 인정하여 그 때를 양도시기로 볼 수 있는지 여부를 가리는 데 그 다툼이 있다.

나, 첫째 쟁점에 대하여,

(1) 소득세법 제20조 제1항 본문 및 제5호에서 “사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

5. 건설업에서 발생하는 소득”이라고 규정하고 있고,

같은 법 시행령 제33조 제2항에서 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다”고 규정하고 있다.

(2) 청구인은 쟁점부동산 외에 86년 1회(부산광역시 동래구 OO동 OOOOOOO 소매점 및 다세대주택 지상3층 196.59㎡를 86.11.10 양도), 89년 1회(경기도 안산신도시 OOOOOOOO 소재에 주택 80.64㎡를 89.5.11. 양도) 양도한 사실은 있으나, 부동산신축매매를 사업목적으로 표방하는 사업자등록을 한 바도 없고, 쟁점부동산을 양도하고 건설업으로 종합소득세를 신고납부한 사실도 없다.

(3) 따라서 쟁점부동산의 양도는 양도소득세의 과세대상에 해당한다 할 것이다.

다. 둘째 쟁점에 대하여,

(1) 소득세법 제27조에서 “자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있으며,

같은 법 시행령 제53조 제1항 본 및 제1호에서 “법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도기시는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일로 한다”고 규정하고 있다.

(2) 쟁점부동산의 양도시 매매계약서에 의하면, 매매대금은 67,500,000원이고, 계약금(90.6.10)은 10,000,000원, 중도금(90.6.15.)은 20,000,000원, 잔금(90.8.10)은 37,500,000원으로 기재되어 있다.

청구인은 쟁점부동산의 매매계약서에는 잔금이 37,500,000원(90.8.10)이나 90.8.29 전세금 20,000,000원을 공제하고 현금 17,5000,000원을 수령하였다고 이 건 심판청구시 주장하고 있는 바,

청구인이 제시한 쟁점부동산의 임차인인 청구외 OOO의 주민등록등본에 의하면 OOO 및 그의 세대원은 90.2.22부터 95.6.13까지 쟁점부동산에 전입하여 거주한 사실이 확인되고 있으며,

청구인이 제시한 영주증에는 “경기도 분당구 OO동 OOOOO OOOO OOOOO”의 90.9.15 납기예정 중도금 10,840,000원을 90.9.1 조기 납부로 인하여 47,810원의 할인료를 공제받고 10,792,190원을 OO은행 OO지점에 납부한 사실이 확인되고 있어 90.8.29 잔금을 받아 90.9.1 아파트 중도금을 납부한 것으로 보인다.

(3) 쟁점부동산의 양도시 중개인 OO공인중개사 OOO가 90.8.29 중개수수료 500,000원을 수령한 사실이 영수증에 의하여 확인되고 있고, 청구외 OOO는 90.8.29 청구인이 청구외 OOO으로부터 잔금을 수령하고 본인에게 매매중개 수수료를 지불하여 영수한 사실이 있다고 96.5.25. 인감증명을 첨부한 확인서를 제시하고 있다.

(4) 쟁점부동산의 매매당시 청구인의 거주지 관할 서울특별시 강동구 OOO동의 “인감증명발급대장”에는 청구인이 90.8.29. 서울특별시 영등포구 OOO동 OO OOOOO OOO OOO에 거주하는 OOO을 매수자로 하여 인감증명을 발급받은 사실이 확인되고 있어 잔금과 인감증명을 등기이전관계서류를 상호교부하는 통상적인 부동산거래관행에 미루어 볼 때 이 날이 잔금 지급시기로 인정된다.

(5) 위 사실관계와 관계법령을 종합하여 보면, 이 건은 잔금청산일이 90.8.29로 확인된다 할 것이므로 처분청이 쟁점부동산의 양도시기를 등기접수일인 90.9.20로 본 이 건 과세 처분은 잘못으로 판단된다.

마. 결론

이 건 심판 청구는 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호·제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.