청구인 OOO과 OOO(이하 “청구인 갑”이라 한다)이 공동소유하는 부산직할시 금정구 OO동 OOOO 및 같은동 OOOOO 소재 대지 749㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 위에 청구인 갑과 청구외 OOO, OOO과 OOO(이하 “청구외을”이라 한다)이 건물 연면적 1,701.71㎡인 공동주택 15세대(이하 “쟁점주택”이라 하고 쟁점토지와 쟁점주택을 합하여 “쟁점부동산”이라 한다)를 신축하여 91.3.30～92.5.27 기간에 걸쳐 분양한 데 대하여, 처분청은 “청구인 갑”과 “청구외을”을 공동사업자로 보아 쟁점부동산의 신축분양으로 인한 92년도 총소득금액을 추계조사 결정하여 각 공동사업자별 출자지분(OOO·OOO·OOO·OOO·OOO=30:30:14:13:13)에 의거 청구인 OOO과 OOO의 소득금액을 각각 46,502,415원으로 계상(지분율 30%)하여 처분청은 93.2.1 청구인 OOO과 OOO에게 92년귀속 종합소득세 13,380,910원을 각각 결정고지하였다.

“청구인 갑”은 이에 불복하여 93.2.19 심사청구를 거쳐 93.3.26 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

“청구인 갑”은 쟁점토지를 공동사업자로서 출자한 것이 아니라 “청구외 을”에게 양도하였는 바, 그 이유로서는 당초 쟁점토지가액에 대한 지급담보를 확보하기 위하여 “청구외을”과 공동사업자로서 90.6.5 동업계약을 체결하였으나 91.5.28 “청구외을”과 쟁점토지 대금을 평당 200만원씩으로 계산하여 452,000,000원을 “청구외을”로부터 지급받기로 하였고 91.11.30 당초 합의한 금액에 200만원이 추가된 토지대금전액 454,000,000원을 수령완료 하였으므로 동업계약이 파기되었음이 확인이 되고 있는 점 등을 보더라도 쟁점토지를 양도하였음이 틀림없다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

“청구인 갑”은 90.6.15 “청구외을”과 부동산동업계약을 체결하여 그 내용을 공증하였고, 90.9.10 작성한 공증인 증서에 의하면 각자 출자지분대로 손익을 분담하기로 약정되어 있을 뿐만 아니라 90.9.1 공동사업자로서 관할세무서로부터 사업자등록증을 발급받아 쟁점부동산을 신축판매하였으므로 총소득금액에 대하여 각자 출자지분에 따라 결정고지한 처분은 타당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

“청구인 갑”을 공동사업자로 볼 수 있는지 여부와 공동사업자에 대한 92년귀속 소득금액을 추계조사 결정함이 적법한지의 여부에 다툼이 있다고 하겠다.

나. 관계법령

소득세법 제118조(실지조사결정) 제1항에서 “정부는 과세표준확정신고에 의한 결정을 하는 경우 이외에도 제184조 또는 제185조의 규정에 의한 장부를 비치·기장한 거주자에 대하여 그 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은조 제2항에서 “정부는 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 제출된 그 신고서류의 내용이 명백히 부당하다고 인정되는 경우에도 제1항의 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다”고 규정하고 있으며,

또한 같은법 제120조(추계조사결정) 제1항에서 “정부는 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유로 인하여 제117조 내지 제119조의 규정에 의하여 결정을 할 수 없는 때에 한하여 과세표준과 세액을 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정한다”고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제169조(추계조사결정) 제1항에서 『법 제120조 제1항에서 “대통령령이 정하는 명백한 객관적사유”라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때

2.～3. (생략)』라고 규정하고 있다.

한편, 같은법 제133조의2 제1항에서 “정부는 다음 각호의 소득이 있는 공동사업을 경영하는 장소(이하 『공동사업장』이라 한다)에 대하여 당해소득이 발생한 공동사업자별로 그 소득금액을 조사결정하여야 한다”라고 명시하고 있으며, 그 다음 각호중 제2호에서 “사업소득”을 규정하고 있다.

다. “청구인 갑”을 공동사업자로 볼 수 있는지 여부

살피건대,

첫째, “청구인 갑”과 “청구외을”(이하 “공동사업자”라 한다)이 90.6.5 합의하여 작성한 부동산동업계약서에 의하면 쟁점토지를 240,000,000원으로 평가하고 “청구외을”이 160,000,000원을 현금출자하여 쟁점부동산 사업을 영위하기로 계약을 체결하였고,

둘째, 90.8.20 “청구인 갑”의 명의로 관할구청으로부터 쟁점주택의 신축에 관한 건축허가를 받았으며,

셋째, 90.9.1 “청구인 갑”이 쟁점주택의 관할세무서(관할구역 변경전 동래세무서)에 공동사업자로서 신고하여 사업자등록증(사업자등록번호 OOOOOOO OOOOO)을 교부받은 점 등을 종합하여 볼 때, “청구인 갑”은 실질적으로 쟁점주택의 신축판매에 참여한 공동사업자임에도 불구하고 “청구외 을”과 잦은 동업계약의 변경은 쟁점주택의 신축판매로 인한 종합소득세 등 공동사업자로서 부담하게 될 조세를 회피하기 위한 조치인 것으로 보인다.

라. 92년귀속 소득금액을 추계조사 결정함이 적법한지 여부

살피건대,

첫째, “청구인 갑”은 공동사업자로서 쟁점부동산을 신축하여 판매한 후 92년 5월 폐업하였으나 쟁점부동산의 신축판매로 인한 92년도 소득금액을 처분청에 신고한 사실이 없고,

둘째, “청구인 갑”은 쟁점부동산의 신축판매로 인한 소득금액를 산정할 수 있는 장부 기타 구체적인 증빙을 당심에 제시하지 아니할 뿐만 아니라,

셋째, “청구인 갑”은 쟁점부동산을 신축하여 판매할 목적없이 단순히 쟁점토지만을 양도하였다고 주장하나 이를 입증할 수 있는 금융자료 등 객관적인 거증을 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때,

처분청이 92년도에 분양한 쟁점부동산의 가액에 대하여 전시 법령의 규정에 의거 소득표준율을 적용함으로서 공동사업자의 소득금액을 추계결정하여 “청구인 갑”에게 위에서 게기한 세액을 결정고지한 처분청의 당초처분은 적법한 것으로 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.