가. 청구인은 OOO(이하 “피해자”라 한다)이 운영하던 OOO에서 경리직원으로 근무하면서 2009년부터 2014년까지 피해자의 소유이거나 피해자가 OOO 등으로부터 임차하여 보관중이던 가설재를 임의로 판매하여 OOO원(이하 “횡령총액”이라 한다)을 횡령하였다.

나. 처분청은 횡령총액 중 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을 청구인의 2011년 귀속 사업소득으로 보아 2017.5.16. 청구인에게 2011년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.8.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인이 피해자 등에게 쟁점금액을 이미 반환하였으므로 「국세기본법」제14조 실질과세원칙에 따라 쟁점금액을 피해자의 사업소득으로 보는 것이 타당해 보이는 점, 청구인이 피해자 등에게 쟁점금액을 이미 반환하였거나 반환할 것이므로 청구인의 소득금액이 증가되지 않는 점 등에 비추어 처분청이 청구인에게 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인이 피해자 등에게 횡령총액 중 거의 대부분을 반환한 것이 종합소득세 납세의무에 영향을 미치지 아니한다고 보이는 점, 청구인이 계속적·반복적으로 가설재를 판매하였으므로 사업성이 있다고 보이는 점 등에 비추어 청구인에게 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점금액을 청구인의 사업소득으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법률

(1) 소득세법

제19조[사업소득] ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 농업(작물재배업 중 곡물 및 기타 식량작물 재배업은 제외한다. 이하 같다)ㆍ임업 및 어업에서 발생하는 소득

2. 광업에서 발생하는 소득

3. 제조업에서 발생하는 소득

4. 전기, 가스, 증기 및 수도사업에서 발생하는 소득

5. 하수ㆍ폐기물처리, 원료재생 및 환경복원업에서 발생하는 소득

6. 건설업에서 발생하는 소득

7. 도매 및 소매업에서 발생하는 소득

8. 운수업에서 발생하는 소득

9. 숙박 및 음식점업에서 발생하는 소득

10. 출판, 영상, 방송통신 및 정보서비스업에서 발생하는 소득

11. 금융 및 보험업에서 발생하는 소득

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

13. 전문, 과학 및 기술서비스업(대통령령으로 정하는 연구개발업은 제외한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

14. 사업시설관리 및 사업지원서비스업에서 발생하는 소득

15. 교육서비스업(대통령령으로 정하는 교육기관은 제외한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

16. 보건업 및 사회복지서비스업(대통령령으로 정하는 사회복지사업은 제외한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

17. 예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업에서 발생하는 소득

18. 협회 및 단체(대통령령으로 정하는 협회 및 단체는 제외한다. 이하 같다), 수리 및 기타 개인서비스업에서 발생하는 소득

19. 가구내 고용활동에서 발생하는 소득

20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득

제21조[기타소득] ① 기타소득은 이자소득ㆍ배당소득ㆍ사업소득ㆍ근로소득ㆍ연금소득ㆍ퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

1. 상금, 현상금, 포상금, 보로금 또는 이에 준하는 금품

2. 복권, 경품권, 그 밖의 추첨권에 당첨되어 받는 금품

3.「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에서 규정하는 행위(적법 또는 불법 여부는 고려하지 아니한다)에 참가하여 얻은 재산상의 이익

4.「한국마사회법」에 따른 승마투표권,「경륜ㆍ경정법」에 따른 승자투표권,「전통소싸움경기에 관한 법률」에 따른 소싸움경기투표권 및「국민체육진흥법」에 따른 체육진흥투표권의 구매자가 받는 환급금(발생 원인이 되는 행위의 적법 또는 불법 여부는 고려하지 아니한다)

5. 저작자 또는 실연자(實演者)ㆍ음반제작자ㆍ방송사업자 외의 자가 저작권 또는 저작인접권의 양도 또는 사용의 대가로 받는 금품

6. 다음 각 목의 자산 또는 권리의 양도ㆍ대여 또는 사용의 대가로 받는 금품

가. 영화필름

나. 라디오ㆍ텔레비전방송용 테이프 또는 필름

다. 그 밖에 가목 및 나목과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것

7. 광업권ㆍ어업권ㆍ산업재산권ㆍ산업정보, 산업상 비밀, 상표권ㆍ영업권(대통령령으로 정하는 점포 임차권을 포함한다), 토사석(土砂石)의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발ㆍ이용권, 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품

8. 물품(유가증권을 포함한다) 또는 장소를 일시적으로 대여하고 사용료로서 받는 금품

9. 지역권ㆍ지상권(지하 또는 공중에 설정된 권리를 포함한다)을 설정하거나 대여하고 받는 금품

10. 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 소득으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 위약금

나. 배상금

다. 부당이득 반환 시 지급받는 이자

11. 유실물의 습득 또는 매장물의 발견으로 인하여 보상금을 받거나 새로 소유권을 취득하는 경우 그 보상금 또는 자산

12. 소유자가 없는 물건의 점유로 소유권을 취득하는 자산

13. 거주자ㆍ비거주자 또는 법인의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 그 특수관계로 인하여 그 거주자ㆍ비거주자 또는 법인으로부터 받는 경제적 이익으로서 급여ㆍ배당 또는 증여로 보지 아니하는 금품

14. 슬롯머신(비디오게임을 포함한다) 및 투전기(投錢機), 그 밖에 이와 유사한 기구(이하 "슬롯머신등"이라 한다)를 이용하는 행위에 참가하여 받는 당첨금품ㆍ배당금품 또는 이에 준하는 금품(이하 "당첨금품등"이라 한다)

15. 문예ㆍ학술ㆍ미술ㆍ음악 또는 사진에 속하는 창작품(「신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률」에 따른 정기간행물에 게재하는 삽화 및 만화와 우리나라의 창작품 또는 고전을 외국어로 번역하거나 국역하는 것을 포함한다)에 대한 원작자로서 받는 소득으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 원고료

나. 저작권사용료인 인세(印稅)

다. 미술ㆍ음악 또는 사진에 속하는 창작품에 대하여 받는 대가

16. 재산권에 관한 알선 수수료

17. 사례금

18. 대통령령으로 정하는 소기업ㆍ소상공인 공제부금의 해지일시금

19. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 인적용역(제15호부터 제17호까지의 규정을 적용받는 용역은 제외한다)을 일시적으로 제공하고 받는 대가

가. 고용관계 없이 다수인에게 강연을 하고 강연료 등 대가를 받는 용역

나. 라디오ㆍ텔레비전방송 등을 통하여 해설ㆍ계몽 또는 연기의 심사 등을 하고 보수 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역

다. 변호사, 공인회계사, 세무사, 건축사, 측량사, 변리사, 그 밖에 전문적 지식 또는 특별한 기능을 가진 자가 그 지식 또는 기능을 활용하여 보수 또는 그 밖의 대가를 받고 제공하는 용역

라. 그 밖에 고용관계 없이 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받고 제공하는 용역

20. 「법인세법」제67조에 따라 기타소득으로 처분된 소득

21. 제20조의3 제1항 제2호 나목 및 다목의 금액을 그 소득의 성격에도 불구하고 연금외수령한 소득

22. 퇴직 전에 부여받은 주식매수선택권을 퇴직 후에 행사하거나 고용관계 없이 주식매수선택권을 부여받아 이를 행사함으로써 얻는 이익

22의2. 종업원등 또는 대학의 교직원이 퇴직한 후에 지급받는 직무발명보상금

23. 뇌물

24. 알선수재 및 배임수재에 의하여 받는 금품

25. 대통령령으로 정하는 서화(書畵)ㆍ골동품의 양도로 발생하는 소득

26. 종교관련종사자가 종교의식을 집행하는 등 종교관련종사자로서의 활동과 관련하여 대통령령으로 정하는 종교단체로부터 받은 소득(이하 "종교인소득"이라 한다)

(2) 형법

제355조[횡령, 배임] ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

제356조[업무상의 횡령과 배임] 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 피해자가 운영하던 OOO에서 경리직원으로 근무하면서 2009년부터 2014년까지 피해자의 소유이거나 피해자가 OOO 등으로부터 임차하여 보관중이던 가설재를 임의로 판매하여 횡령총액을 횡령하였다.

(2) 처분청은 횡령총액 중 쟁점금액을 청구인의 2011년 귀속 사업소득으로 보아 청구인에게 이 건 종합소득세를 과세하였다.

(3) 횡령총액과 관련한 청구인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건(2016노556)에 대한 서울고등법원 제6형사부 판결서(2016.8.12. 선고)의 판단부분에는 “청구인이 가설재 판매대금 중 OOO여 원을 가설재 임대료 명목으로 피해자 측에 송금하는 방식으로 사실상 반환하였고, OOO원, OOO원을 각 변제함에 따라 OOO이 청구인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 청구인이 OOO원을 지급하고 합의하여 OOO 측에서 피해자를 상대로 제기한 손해배상소송을 취하하고 이미 집행한 가압류의 집행해제를 신청하는 한편 이와 관련한 피해자에 대한 청구를 포기하기로 한 점 등 유리한 정상도 다수 있는바, 불리한 정상과 함께 여러 양형의 조건들을 모두 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정하다고 판단된다”는 내용이 나타난다.

(4) 청구인은 이 건 종합소득세 과세당시 횡령총액 중 반환(변제)이 이루어지지 않은 OOO원이 2009년부터 2014년도 중 몇 년도의 횡령액인지를 확인할 수 있는 증빙서류 등은 제출하지 아니하였다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대,「소득세법」상 과세대상이 되는 소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 담세력이 있는 것으로 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법·유효하여야 하는 것은 아니라 할 것으로 청구인은 피해자 등의 가설재를 임의로 판매하여 이를 횡령하였는바 횡령으로 얻은 위법(기타)소득에 대하여 종합소득세를 과세하는 것이 타당해 보이는 점, 이 건 종합소득세 과세당시 청구인이 피해자 등에게 반환 등을 한 금액에 대하여는 청구인에게 실지귀속되는 소득이 없다고 볼 수 있는 점, 과세당시 반환 등이 이루어지지 않은 OOO원이 몇 년도의 횡령액인지가 확인되지 않는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점금액 중 과세당시 반환이 이루어지지 아니한 금액에 대하여만 종합소득세를 과세하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부이유 있으므로 「국세기본법」제81조와 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.