가. 청구인은 개인투자자로서 OOO 주식회사(이하 ‘OOO)에 계좌를 개설하여 코스피200 옵션과 선물에 투자하였는데, 주간에는 한국거래소(KRX)의 파생상품시장에서 코스피200 옵션과 선물을 거래해 왔고(이하 ‘정규시장거래’라 한다), 정규시장이 종료한 후 야간에는 유럽파생상품거래소(Eurex, 이하 “OOO”라 한다)에 국내 파생상품(코스피200 옵션, 미니 코스피200 선물)을 기초자산으로 만기가 1일인 선물로 신규 상장된 국외파생상품에 투자하였다.

나. 청구인은 OOO로부터 OOO 연계 KOPSI200 옵션선물(이하 “쟁점 OOO연계 옵션선물”이라 한다)의 경우는 해외 거래(이하 “쟁점거래”라 한다)로 구분되어 국내파생상품과 양도소득계산시 서로 통산이 불가능하다는 안내를 받고, 2017.5.1. 쟁점거래에서 발생한 양도소득을 국내분 양도소득과 구분하여 2016년 귀속 양도소득세를 신고․납부하였다.

다. 청구인은 2017.8.22. 쟁점거래는 정규시장 거래와 마찬가지로 국내파생상품을 거래대상으로 하는 것이므로 국내거래와 통산하여 양도소득세 OOO을 환급하여 달라는 경정청구를 하였고, 처분청은 통산대상이 아니라고 보아 2017.10.26. 경정청구를 거부하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2017.11.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점거래의 양도손익도 정규시장에서 거래되는 파생상품 및 CME 연계 코스피200 선물(이하 “야간선물”이라 한다) 등의 국내양도소득과 양도손익을 통산하여 양도소득세를 계산하여야 한다.

(가) 양도소득세 과세대상을 ‘국내자산’과 ‘국외자산’으로 구분하게 된 것은, ‘국내자산’에 대해서만 과세해 오다가 국외자산에 대해서도 과세하는 것으로 추가로 입법된 것에서 비롯한 것인데, 1998년말 개정 당시 양도소득세가 과세되는 국외자산으로는 국외 부동산 및 그에 관한 권리, 외국법인 발행 주식 또는 출자지분, 국외에 소재한 기타자산 등으로 국내자산과 국외자산의 구분이 비교적 명확한 것에 한정되어 서로 양도손익을 통산하지 아니하더라도 불합리한 점이 크지 않았으며, 오히려 각각 기본공제를 적용받을 수 있음에 따라 오히려 유리한 측면도 있었다.

(나)그러나 2014년말 소득세법이 개정되면서 2016년부터 파생상품에 대해서도 양도소득세가 과세되기 시작하였는데, 야간선물과 쟁점 OOO연계 옵션선물의 경우 다른 국외자산과 달리 거래과정에서 한국거래소와 해외거래소가 모두 관여됨에 따라 국내자산의 성격과 국외자산의 성격을 동시에 지니고 있어 구분이 매우 모호하고 이를 구별해내는 것이 거의 불가능하였음에도, 모호한 판단기준에 근거하여 쟁점 OOO연계 옵션선물에 대해서만 국외자산으로 분류하여 거래대상이 국내 기초자산임에도 국내 파생상품 양도손익과 통산을 허용하지 않아 ‘소득있는 곳에 세금 있다’는 실질과세원칙에 위배되고, 나아가 이는 위헌적 법령에 해당할 소지가 높다.

청구인의 경우 국내 파생상품 양도소득금액이OOO, 국외 파생상품 양도소득(차손)금액이 OOO으로서 전체를 합하면 실제 양도소득금액은 약 OOO원밖에 되지 않는데, 결제되는 거래소를 기준으로 하여 통산이 허용하지 않는다면, 국내분에 대해서만 OOO억원에 이르는 소득이 있는 것으로 보아 실질소득의 90%에 이르는 세부담을 발생하여 그 경제적 실질에 전혀 부합하지 않게 되고, 나아가 소득의 대부분을 세금으로 내야 하거나, 소득이 없음에도 세금을 내야 하는 문제가 있어 이것은 헌법상 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙, 재산권 보호의 원칙 등에 어긋나 위헌적 법령에 해당할 소지가 높다.

(2) 쟁점거래만 국내자산 양도소득과 통산하지 않을 경우 야간선물과의 과세형평에도 어긋나는바, 쟁점 OOO연계 옵션선물과 야간선물은 모두 동일한 코스피200지수를 기초자산으로 한 것으로서 한국거래소가 거래과정에 관여하고 있으므로, 모두 국내자산으로 분류하여 서로 그 손익이 통산될 수 있다고 해석하여야만 "합헌적 법률해석"이라 할 것이다.

(가) 파생상품의 국내자산과 국외자산의 구분기준 관하여 소득세법은 국내자산으로 분류하는 파생상품은 「소득세법」제94조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제159조의2 제1항에서 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조 제2항 제1호 및 제3호에 따른 장내파생상품 중 코스피200 선물, 코스피200 옵션 및 이와 유사한 파생상품으로 규정하고 있고, 국외자산으로 분류되는 파생상품에 관해서는 「소득세법 시행령」 제178조의2에서 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장 등)에서 거래되는 파생상품으로 규정하고 있다.

(나) 쟁점 OOO연계 옵션선물과 야간선물의 거래현황을 비교하면 다음 ＜표1＞과 같은데, 쟁점거래는 EUREX 파생상품시장에서 KRX의 코스피200 옵션과 미니코스피200선물의 개별종목을 기초자산으로 하는 만기 1일 선물로 상장되어 거래․결제되고, 야간선물거래는 거래체결 시스템은 CME의 Globex을 이용하나, 거래에 따른 청산․결제는 KRX 시스템에서 이루어지는 형태의 연계거래이다.

즉, 쟁점 OOO연계 옵션선물과 야간선물은 모두 독립적으로 해외거래소에서 처리되는 것이 아니라 한국거래소와 해외거래소가 일정하게 분담하여 처리하고 있어 국내자산의 성격과 국외자산의 성격을 동시에 지니고 있고, 쟁점거래의 경우 동일 계좌에서 동일 상품인 코스피200선물․옵션을 주․야간에 거래하였음에도 야간선물은 국내자산으로 분류하고 쟁점 OOO연계 옵션선물만 국외자산으로 분류하는 것은 부당하다.

OOO

(3) 쟁점거래의 실질을 보면, "코스피200 옵션을 기초자산으로 하는 만기 1일 선물"의 형태로 거래됨으로써 주간 정규시장에서 거래되는 "코스피200 옵션"과 완전히 동일하지는 않지만 ① "만기가 1일(사실상 12시간)"로 극히 짧아 현물과 선물의 이론가가 거의 동일하고 ② 더욱이 만기 시 미결제약정은 "코스피200 옵션"이 인도되는 ‘현물인도’의 방식으로 정산되므로, "코스피200 옵션"과 다른 상품이라고 보기 어려운바, 형식적으로는 (만기 1일) 코스피200 옵션선물 형태로 거래되더라도, 실질적으로는 정규시장에서 거래되는 코스피200 옵션과 다를 바가 전혀 없으므로 국내자산의 양도거래로 보아야 한다.

(4) 어떠한 조세 법령이 납세자의 재산권을 침해하거나 조세형평에 반할 소지가 있을 경우, 관련 규정이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능하다면 가능한 한 헌법에 합치되는 해석, 즉 "합헌적 법률해석"을 택하여야만 하는바(대법원 2004.11.25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 1990.4.2. 선고 89헌가113 결정 등),

쟁점 OOO연계 옵션선물에 대해서만 그 기초자산인 국내파생상품과 통산을 허용하지 않는 것으로 해석할 경우, ‘소득있는 곳에 세금 있다’는 실질과세원칙에 위배되고, 나아가 이는 위헌적 법령에 해당할 소지가 높고, 이러한 불합리성에 대하여 이미 수많은 언론사가 문제를 제기한 바 있으며,

그에 따라 최근 발표된 세법개정안에 따르면, 파생상품의 경우 2018.1.1. 이후 신고분부터 국내외 양도손익을 통산하는 것으로 개정할 것으로 예고하고 있는데, 세법개정안은 그 개정이유에 대하여 실질과세 원칙에 부합하도록 "과세체계를 합리화"하기 위한 것임을 분명히 하고 있고, 특히 쟁점거래의 과세문제를 해결하기 위한 것이라는 점도 분명히 하고 있다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점 OOO연계 옵션선물은 국내정규시장 종료 후 유럽파생상품거래소(OOO)에 국내 파생상품인 코스피 200옵션과 미니 코스피 200 선물을 기초자산으로 만기가 1일인 선물을 신규 상장하여 야간(18시～익일 05시)에 거래하는 파생상품으로 OOO에 상장되는 파생상품은 거래승수나 결제통화(원화) 등 대부분이 국내 파생상품과 유사하나, 거래시장인 OOO는 독일 법률 및 시장규정을 적용받는 해외 파생상품시장이다.

(2) 양도소득세가 과세되는 모든 자산(부동산, 주식, 파생상품 등)에 대하여 국내 자산과 국외 자산으로 분류하여 별도로 계산하고 있으며, 이 중 주식, 파생상품에 대하여는 거래되는 시장의 국내․외 여부에 따라 국내․외 자산으로 구분하고 있다.

따라서 쟁점 OOO연계 옵션선물과 같이 증권사들이 국내시장 마감 후에 OOO에 상장하여 거래하는 것은 해외시장에 상장된 국외 파생상품이므로 동 거래에서 발생하는 손익은 국외 파생상품 손익으로 계산되어 국내에서 거래된 파생상품의 손익과 통산할 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

국내․외 파생상품의 양도손익을 합산하여 계산하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2016.1.1. 법률 제13558호로 개정된 것)

제94조 [양도소득의 범위] ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

5. 대통령령으로 정하는 파생상품등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득(제16조 제1항 제13호 및 제17조 제1항 제10호에 따른 파생상품의 거래 또는 행위로부터의 이익은 제외한다)

제10절 국외자산 양도에 대한 양도소득세

제118조의2 [양도소득의 범위] 거주자(해당 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 국내에 주소 또는 거소를 둔 자만 해당한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 해당 과세기간에 국외에 있는 자산을 양도함으로써 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다.

4. 대통령령으로 정하는 파생상품등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득(제16조 제1항 제13호 및 제17조 제1항 제10호에 따른 파생상품의 거래 또는 행위로부터의 이익은 제외한다)

(2) 소득세법 시행령(2016.2.17. 대통령령 제26982호로 개정된 것)

제159조의2 [파생상품등의 범위] ① 법 제94조 제1항 제5호에서 "대통령령으로 정하는 파생상품등"이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조 제2항 제1호 및 제3호에 따른 장내파생상품 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 코스피200선물

2. 코스피200옵션

3.제1호 및 제2호와 유사한 파생상품(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제176조의9 제1항에 따른 유가증권시장을 대표하는 종목을 기준으로 산출된 지수를 기초자산으로 하는 것으로 한정한다)으로서 기획재정부장관이 금융위원회와 협의하여 기획재정부령으로 정하는 것

제7절 국외자산양도에 대한 양도소득세

제178조의2 [부동산에 관한 권리 등의 범위] ③ 법 제118조의2 제4호에서 "대통령령으로 정하는 파생상품등"이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품을 말한다.

(3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제5조 [파생상품] ② 이 법에서 "장내파생상품"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 파생상품시장에서 거래되는 파생상품

2. 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품

3. 그 밖에 금융투자상품시장을 개설하여 운영하는 자가 정하는 기준과 방법에 따라 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품

③ 이 법에서 "장외파생상품"이란 파생상품으로서 장내파생상품이 아닌 것을 말한다.

(4) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017.5.8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것)

제5조 [해외 파생상품거래] 법 제5조 제2항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 거래를 말한다.

1. 런던금속거래소의 규정에 따라 장외(파생상품시장과 비슷한 시장으로서 해외에 있는 시장 밖을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에서 이루어지는 금속거래

2. 런던귀금속시장협회의 규정에 따라 이루어지는 귀금속거래

3. 미국선물협회의 규정에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래

4. 일본의 상품거래소법에 따라 장외에서 이루어지는 외국환거래

5. 선박운임선도거래업자협회의 규정에 따라 이루어지는 선박운임거래

6. 그 밖에 국제적으로 표준화된 조건이나 절차에 따라 이루어지는 거래로서 금융위원회가 정하여 고시하는 거래

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 OOO에서 상품별로 국내파생상품과 국외파생상품을 분류하여 양도소득세 신고대상을 안내받은 내역은 다음 ＜표2＞와 같고, 안내내용에 의하면 정규시장거래와 야간선물의 경우 국내 거래로 구분되지만, 쟁점 OOO연계 옵션선물 경우는 해외 거래로 분류하여 안내되었다.

＜표2＞ 신한금융투자 파생상품 양도소득세 안내내용

(2) 청구인은 파생상품인 코스피200 선물․옵션을 주간에는 국내 상장시장에서 거래하고, 야간에는 국외 상장시장에서 거래하였고, 청구인의 2016년도 국내․외 파생상품 거래관련 양도소득금액 계산 명세서는 아래 ＜표3＞과 같다.

OOO (3) 쟁점 OOO연계 옵션선물의 양도손익이 국내 파생상품과 통산되지 않는 점에 대한 보도내용은 다음 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 2017.2.23. 뉴스핌 보도내용(‘같은’ 상품 ‘다른’ 잣대...5월 파생 양도세 폭탄 우려)

(4)「소득세법 시행령」(2018.2.13. 대통령령 제28637호로 개정된 것) 제159조의2 및 제178조의2 규정에 의하면, 국내․외 파생상품 양도손익을 합산하도록 개정하였으며 부칙 제18조에서 시행시기는 이 영 시행일이 속하는 과세기간에 확정신고하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다.

＜표4-1＞ 기획재정부 2017년 세법개정안 보도내용