가. 청구인들은 2005.3.22. 경기도 OOO소재 개인사찰인 OOO주지 서OOO과 사업약정을 체결하여, 1995년경부터 서OOO이 위 OOO일대 부지 위에 신축 중인 OOO준공 및 OOO준공·분양 등에 필요한 자금 OOO억원의 지원, 위 OOO공사와 관련하여 발생한 미지급 공사대금을 향후 서OOO이 확보하게 될 OOO분양권(이하 “안치권”이라 한다) 30,000기로 대물변제하는 업무, OOO 허가기수를 80,000기 이상으로 증설하는 업무 등을 청구인들이 수행하고 서OOO으로부터 안치권 35,000기(2007.9.20. 18,000기로 감소됨)를 취득하기로 약정하였다.

나. 2005.4.3. 서OOO(2005.3.30. 손OOO를 대표로 하여 설립됨. 이하 “재단”이라 한다) 사이에 자산부채인수협약이 체결되어 OOO대한 서OOO의 모든 권리·의무가 재단에 이전됨에 따라, 2005.4.6. 청구인들은 재단과 사업약정을 다시 체결하였고, 그 후 청구인들은 재단으로부터 안치권 18,000기(이하 “쟁점안치권”이라 한다)를 취득하여 OOO(이하 OOO한다)에 양도하였다.

다. 중부지방국세청장은 2010.8.18.～2010.9.17. 청구인들에 대한 개인부분 조세범칙조사를 실시하여, ① 청구인들이 공동(지분율 : 손OOO 33%, 박OOO 30%, 백OOO 22%, 조OOO 15%)으로 2005.7.18.～2006.11.22. 재단으로부터 OOO억원(공급대가)에 취득한 쟁점안치권을 2005.7.18.～2008.8.27. OOO억원(공급대가)에 양도하였으나 관련 부가가치세 및 종합소득세를 무신고한 것으로 보아 과세자료를 처분청에 통보하였고, 이에 따라 처분청은 <별지2> 청구인별 과세명세와 같이 청구인들에게 2005년～2008년 귀속 종합소득세 및 2005년 제2기～2008년 제2기 부가가치세를 결정고지하였다.

라. 청구인들은 이에 불복하여 2010.12.21. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 쟁점안치권 거래로 인하여 발생한 소득은 다음과 같은 이유로 「소득세법」상 열거된 과세대상소득이 아니다.

(가) 쟁점안치권은 청구인들이 조건부 투자한 것으로서 「민법」상 채권(일종의 선급금)으로 해석되어야 하며, 채권의 양도로 인한 소득은 「소득세법」에서 열거하고 있는 소득이 아니다. 즉 쟁점안치권 양도계약은 80,000기 이상의 안치권 설치변경허가를 전제로 한 조건부계약 거래이고 기수변경이 대법원 판례를 통해 확정적으로 불가능하게 됨에 따라 조건이 성취되지 못하였으므로 결국 쟁점안치권은 청구인들이 미래 기대수익에 대하여 조건부 투자(OOO억원)한 것이므로 청구인들이 지급받은 OOO억원은 채권양도에 대한 대가로 해석되어야 하고, 채권매매차익은 「소득세법」에서 열거하고 있는 과세대상소득이 아니므로(서일 46011-11778, 2003.12.10.) 쟁점안치권 양도는 소득세 과세대상이 아니다.

(나) 쟁점안치권의 양도는 안치권이라는 기초자산을 미리 정한 가격에 살 수 있는 권리인 콜옵션을 양도한 것으로도 볼 수 있으며, 콜옵션의 양도로 인한 소득은 「소득세법」에서 열거하고 있는 소득이 아니다. 즉 청구인들이 당초 재단과의 계약을 통해 확보한 안치권은 점유 및 사용권한이 있는 실질적 분양권이 아니라 실질적 분양권이라는 기초 자산을 미리 정한 행사가격에 미래에 확보할 수 있는 권리 즉 콜옵션이며, 콜옵션양도로 인한 소득은 「소득세법」에서 열거하고 있는 소득이 아니다.

(다) 쟁점안치권의 양도를 채권양도 내지 콜옵션의 양도로 볼 수 없다 할지라도 청구인들의 소득은 「소득세법」에서 열거하고 있는 과세대상이 아니다. 즉, 청구인들의 소득금액이 안치권의 양도 차익일지라도 양도가 1회에 불과하다는 점에서 사업소득에 해당하지 아니하고, 안치권은 양도소득세 과세대상 자산에 해당하지 아니한다는 점에서 양도소득으로 볼 수 없으며, 허가기수 80,000기를 득하지 못하여 영업권이 발생한 것으로도 볼 수 없으므로 기타소득 중 영업권의 양도 등으로 볼 여지도 없다.

(2) 쟁점안치권 양도계약은 80,000기 이상의 증설신고 수리를 전제로 한 조건부 계약인바, 증설신고가 대법원의 확정판결을 통해 확정적으로 불가능하게 됨에 따라 조건이 성취되지 못하였으므로, 청구인들이 수령한 대가 중 허가기수 25,004기를 초과하는 부분(OOO천원)은 확정된 안치권을 양도한 대가가 아니라 청구인들이 OOO설치사업을 운영하기 위하여 재단을 대리하여 노력한 대가(예, 부지매입, 부동산매매계약 체결, 준공업무, 80,000기 이상 허가조건의 인허가 취득 노력, 자금 지원 노력, 시공사와의 협의 및 대물변제를 위한 노력 등)이고, 이는 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 파목에 따라 개인이 일의 성과에 따라 지급받는 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역으로 보아 부가가치세 면제대상에 해당된다. 즉, 쟁점안치권 거래는 향후 재단의 안치권 설치기수가 80,000기 이상이 될 것을 전제로 미래에 안치권을 확보할 수 있는 계약상의 지위를 양수도한 것으로 준공 당시 확정된 설치기수가 25,004기에 불과하므로, 결국 원사업자인 서OOO이 대물변제로 제공한 21,833기를 제외하면 확정적으로 분양한 안치기수는 3,171기에 해당된다. 이 중 청구인들 해당기수는 아래 <표>와 같이 981기(3,171×18,000/58,167)인바, OOO청구인들에게 지급한 공급대가 OOO억원 중 설치기수 내에 속하는 공급대가는 OOO억원×981기/18,000기)으로서 동 금액만이 권리를 양도한 데에 따른 부가가치세 과세대상 공급대가이다. 한편, 청구인들이 허가기수를 초과하여 양도한 계약상의 권리와 관련하여서도 청구인들은 이미 증설허가가 반려된 상황에서 특정물로서의 안치권을 확정적으로 보유하고 있지도 아니하고 분양증서조차 없는 바, 「부가가치세법 시행령」 제1조에서 정한 재산적 가치가 있는 무체재산권 정도에 이르렀다고도 볼 수 없다.

OOO

나. 처분청 의견

(1) 서OOO2005.2.22. 체결한 매매계약서 및 서OOO2005.3.22. 체결한 양·수도협약서를 보면, 당초 이OOO으로부터 OOO및 신축중인 OOO소유권, 관리·운영권, 사업허가권 등 모든 재산권을 OOO억원에 매입하기로 하였으나 매수인의 자금부족으로 2005.3.22. 서OOO과 청구인들이 OOO억원에 다시 계약을 체결한 사실, 재단의 장OOO 이사가 OOO저축은행에 보낸 2006.11.17. OOO관련 현안에 관한 의견서 등에 의하면, 청구인들이 OOO사업에 관하여 막대한 수익을 얻을 수 있으니 OOO저축은행에 투자하라고 하여 이를 믿고 투자하게 되었고 청구인들의 계약불이행으로 35,000기에 대한 대금조정 사유 및 손해배상 책임이 있다고 한 사실, 2005.4.6. 청구인들과 재단 사이에 재단은 안치권 35,000기를 청구인들에게 양도하고 청구인들은 OOO억원을 출연금 명목으로 재단에 지급 및 OOO법적 인·허가를 받아주기로 약정하였으나, 2007.9.20. 청구인들과 재단, OOO사이에 청구인들이 당초 조건과 같이 안치권 80,000기 이상의 인·허가를 받아주지는 못했지만 손해배상을 청구하기 보다는 청구인들에 대한 당초 안치권 35,000기를 18,000기로 변경하고 금액은 OOO억원을 지급하고 본 사업에서 배제하는 것으로 상호합의한 사실, 2005.6.13. 청구인들과 OOO사이에 청구인들이 재단으로부터 양수한 안치권 35,000기를 OOO억원에 양도하기로 계약한 사실과 2008.8.27. 청구인들과 재단, OOO사이에 청구인들의 쟁점안치권에 대해 OOO억원을 지급하기로 약정한 사실, 계좌추적결과 청구인들은 OOO쟁점안치권을 양도하고 OOO억원을 지급받았으며 그 중 재단에 OOO억원을 지급한 사실, 2005.6.13. 청구인들과 OOO체결한 분양권양도계약서 제4조에서 청구인들이 OOO매각한 안치권을 분양하여 발생된 안치권 분양수익에 대하여 순이익금의 50%를 배분받기로 하였는바, 이는 청구인들이 안치권 매매차익과 향후 안치권 분양수익을 계속적으로 향유하고자 한 것으로 계속 반복하여 영리목적의 사업의도가 있었던 것이며, 청구인들은 재단 설립 전부터 투자를 약정하고, 동 투자대가로 안치권을 인수하기로 하였고 안치권을 재단으로부터 매입한 사유가 처음부터 매매할 목적으로 독립적인 지위에서 영리를 목적으로 행하는 사회적 활동이므로 청구인들의 쟁점안치권 매매 행위는 사업성이 있어 그로 인해 발생한 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이다.

(2) 쟁점안치권 거래는 2005.3.22. 청구인들이 서OOO으로부터 OOO및 신축 중인 OOO소유권, 관리·운영권 등 모든 재산권을 OOO억원에 인수하기로 양·수도협약서를 체결하고 재단을 만든 후 OOO저축은행에 투자를 권유하여 시작되었고, OOO저축은행이 분양사 OOO개발(이하 OOO개발”이라 한다)을 내세워 재단의 안치권으로 청구인들이 재단에 재산권을 넘긴 대가를 주고 OOO개발이 안치권 80,000기를 매입·분양하여 이익을 얻는 구도로 기획되었음이 법무법인 OOO에서 작성한 OOO프로젝트” 등에서 확인된다. 또한, 청구인들은 안치권 35,000기를 취득하는 대가로 OOO인허가를 받아주기로 한 의무를 불이행하였음에 불구하고, 2007.9.20. 거래당사자들은 청구인들에게 손해배상을 청구하는 대신 청구인들에게 쟁점안치권을 제공하고 그 대가로 OOO억원을 지급한 사실, 재단이 2006.8.10., 2007.2.28., 2008.5.21. 3차례에 걸쳐 안치기수를 25,004기에서 105,125기로 변경하는 설치변경신고를 OOO시장에게 하였으나 2008.6.18. 반려되어 재단이 소송을 제기하였고 대법원에서 2010.9.30. 최종 기각된 과정 및 현재까지 청구인들, 재단, OOO저축은행 등 안치권 거래의 당사자간 부당이익반환채권, 손해배상채권 보전 및 반환을 위한 어떠한 조치를 취한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인들은 OOO증설 여부와 관계없이 쟁점안치권을 확정적으로 거래하여 양도대가를 수령한 것인바, 대법원의 기각판결에 따라 80,000기 이상 증설이 불가능하게 되어 청구인들이 수령한 대가 중 허가기수(25,004기)를 초과하는 부분(18,000기 중 17,019기)에 대한 대가는 인적용역 대가로서 부가가치세 면제 대상이라는 청구주장은 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

①청구인들의 안치권 거래행위가 사업소득에 해당하는 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 청구인들이 수령한 안치권(18,000기) 매매대금 중 안치권 허가기수 초과분(17,019기) 상당액이 부가가치세 면제대상에 해당하는지 여부

나. 관련법령

(1) 부가가치세법

제1조(과세대상) ① 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.

1. 재화 또는 용역의 공급

② 제1항에서 "재화"란 재산 가치가 있는 모든 유체물(有體物)과무체물(無體物)을 말한다.

제2조(납세의무자) ① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에서 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에서 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.

제9조(거래 시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호에 규정하는 때로 한다.

1. 재화의 이동이 필요한 경우 : 재화가 인도되는 때

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때

3. 제1호와 제2호를 적용할 수 없는 경우 : 재화의 공급이 확정되는 때

제12조(면세) ① 다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.

4. 의료보건용역(수의사의 용역을 포함한다)으로서 대통령령이 정하는 것과 혈액

10. 금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것

13. 저술가·작곡가 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적용역

(2) 부가가치세법 시행령

제1조(재화의 범위) ② 법 제1조 제2항에 규정하는무체물에는 동력ㆍ열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리등으로서 재산적 가치가 있는 유체물이외의 모든 것을 포함한다.

제29조(의료보건용역의 범위) 법 제12조 제1항 제4호에 규정하는 의료보건용역은 다음 각 호에 규정하는 것(의료법 또는 수의사법에 따라 의료기관 또는 동물병원을 개설한 자가 제공하는 것을 포함한다)으로 한다.

6. 장사 등에 관한 법률 제13조 및 제14조 규정에 의하여 사설묘지·사설화장장 및 사설납골시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역

제35조(인적용역의 범위) 법 제12조 제13호에 규정하는 인적용역은 독립된 사업(괄호 안 생략)으로 공급하는 다음 각호에 규정하는 용역으로 한다.

1. 개인이 기획재정부령이 정하는 물적시설없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 인적용역

(파) 개인이 일의 성과에 따라 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역

(3) 소득세법(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)

제19조(사업소득) ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

10.금융 및 보험업에서 발생하는 소득

(4) 소득세법 시행령(2008.12.31. 대통령령 제21195로 개정되기 전의 것)

제29조(사업의 범위) 법 제19조 각호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(5) 장사 등에 관한 법률(2008.3.28. 법률 제9030호로 개정되어 2008.5.26.부터 시행된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. "봉안"이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것을 말한다.

9. "봉안시설"이란 봉안묘·봉안당·봉안탑 등 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 시설을 말한다.

10. "봉안묘"란 분묘의 형태로 된 봉안시설을 말한다.

11. "봉안당"이란 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물인 봉안시설을 말한다.

제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(6) 장사 등에 관한 법률 시행령(2008.5.26. 대통령령 제20791호로 전부개정된 것)

제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조 제4항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다.

[별표3] 사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준(제18조 제1항 관련)

2. 사설봉안시설

다. 봉안당

2) 종교단체가 설치하는 봉안당

가) 재단법인이 아닌 종교단체가 설치한 봉안당은 그 종교단체의 신도 및 그 가족관계에 있었던 자의 유골을 안치하여야 하며, 5천 구 이하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 중부지방국세청장 및 청구인들이 제출한 심리자료에 의하면 OOO 설치허가와 관련한 사실관계는 다음과 같다.

(가) OOO시장이 발급한 사설납골당설치허가증 및 그 변경사항에 의하면, OOO)는 1995.6.13. OOO시장으로부터 OOO합계 면적 1715.16㎡를 소재지로 한 사설납골당 설치허가(OOO안치기수 : 10,108기)를 받았고, 1996.6.26. 납골당설치변경허가를 통해 납골당 안치기수를 25,004기로 증설한 것으로 나타난다.

(나) 2005.4.3. 서OOO과 재단간에 체결한 자산부채양·수도 약정 등에 의하면, 같은 날 서OOO이 위 납골당 사업허가권 등을 재단에 양도하였고, 2006.6.27. 납골당 설치관리자 명의가 재단으로 변경(OOO것으로 기재되어 있다.

(다) 재단은 2006.8.3. OOO시장으로부터 납골당(2008.3.28. 개정된 「장사 등에 관한 법률」에서 OOO으로 용어가 변경됨) 안치기수 25,004기에 대하여 사용승인받은 후, 2006.8.10. 2007.2.8. 및 2008.5.21. 3회에 걸쳐 납골당 안치기수를 105,125기로 증설하는 납골당 설치변경신고를 하였으나, 재단이 재단법인에 해당되지 않고 종교단체에 대한 예외규정을 적용하더라도 OOO5천구 이하로 제한된다는 이유로 2008.6.18. OOO시장이 이를 반려함에 따라, 재단은 행정심판 및 소송을 제기하였으나 2010.9.30. 대법원(2010두11498)에서 최종 기각된 사실은 판결서 등에 의하여 확인된다.

(2) 청구인들의 안치권 양도·양수 거래와 관련한 사실관계는 다음과 같다.

(가) 2005.2.22. 서OOO과 매수인 이OOO사이에 작성된 매매계약서, 2005.3.22. 서OOO, 재단 및 매수인 이OOO사이에 작성된 양수도협약서에 의하면, 서OOO이 소유하고 있는 위 OOO 무량수전, OOO사업허가권 등 일체의 부동산을 이OOO 등에게 OOO억원에 매도하는 내용으로 기재되어 있는바, 이에 대하여 중부지방국세청 소속 조사공무원이 2010.6.26. 작성한 손OOO의 문답서에서 손OOO은 매수인에서 송OOO이 빠지고 박OOO추가된 것이라고 답변한 것으로 나타난다.

(나) 2005.3.22. 서OOO과 청구인들[조OOO의 처), 손OOO의 사촌), 백OOO] 사이에 작성된 사업약정서 등에 의하면, 청구인들은 서OOO일대 부지 위에 신축 중인 OOO준공, OOO준공·분양 업무 등에 필요한 자금 OOO억원 등을 지원하고, 새로운 시공사를 선정하여 현재 중단되어 있는 종교집회장 및 OOO공사를 책임완공하도록 주선하는 등의 대가로 향후 준공될 OOO안치권 35,000기를 취득하기로 한 것으로 나타난다.

(다) 위 (가), (나)와 같이 2005.3.22. 작성된 2개의 약정서가 존재하는 것에 관하여 중부지방국세청 소속 조사공무원이 재단의 부동산등기용 등록번호 부여신청서(2005.3.30. 작성), 세무조사시 확보한 재단의 컴퓨터 자료 등을 조사한 내용에 의하면, 당초 재단의 대표는 손OOO이었으나, 2005년 6월말경 대표 손OOO으로 변경되었고, 2005.3.22. 서OOO으로부터의 매입자 또한 이OOO에서 2005.3.22.자로 소급하여 서OOO과 사업약정서를 체결하는 형태로 청구인들로 변경된 것으로 나타난다.

(라) 2005.4.3. 서OOO과 재단 사이에 체결된 자산부채인수협약서, 2005.4.6. 청구인들과 재단 사이에 체결된 사업약정서에 의하면, 서OOO과 재단 사이의 자산부채인수협약 체결로 위 (나)의 2005.3.22.자 사업약정상의 서OOO의 지위를 포함한 OOO대한 서OOO의 모든 권리의무가 재단에 이전됨에 따라, 2005.4.6. 청구인들은 재단과 사업약정을 다시 체결한 것으로 나타난다.

(마) 청구인들과 OOO사이에 2005.6.13. 체결된 분양권양도계약서에 의하면, 제2조(양도대상 권리 및 양도)에서 청구인들은 OOO에게 안치권 35,000기를 양도하고 OOO억원을 받기로 하되, 제3조(양도대금의 조정 및 지급방법)에서 잔금 OOO억원은 OOO준공되어 안치기수가 80,000기 이상으로 허가가 완료되는 시점에서 지급하는 것으로 하며, 제4조(이익배분 방법)에서 안치권 35,000기는 분양대행사를 통해 분양하되 분양순이익의 50%를 청구인들에게 지급하는 것으로 정하고 있다.

(바) 2007.9.20. 청구인들, 재단 및 OOO사이에 체결된 분양권양수도 및 사업협력계약서의 “전문”에 의하면, 당초 청구인들이 OOO인허가를 받아주는 등의 대가로 재단으로부터 안치권 35,000기에 대한 권리를 인정받았으나 그 후 OOO허가의 반려 등 기존 계약상의 의무를 이행하지 못함에 따라 청구인들은 기존 계약상 보유하게 된 제반 지위 일체를 포기하고, OOO청구인들과의 계약을 해지하고 손해배상청구하는 것 보다 청구인들을 배제하고 재단의 OOO사업을 진행하는 것이 모두에게 이익이라고 보아, 재단이 청구인들에게 지급할 안치권 기수를 18,000기로 감소시키고, 이에 따라 청구인들이 OOO양도하는 안치권도 18,000기, 매매대금 OOO억원으로 정한 것으로 나타난다.

(사) 2008.8.27. 청구인들과 OOO사이에 작성된 합의서에 의하면, 청구인들이 OOO양도하는 18,000기의 안치권의 매매대금을 OOO억원에서 OOO억원으로 증액하고, 향후 청구인들은 안치권 및 재단과 관련된 일체 업무에서 손을 떼기로 한 것으로 나타난다.

(아) 처분청이 청구인들의 금융계좌에 관하여 조사한 결과(“안치권 매각, 출연 관련 계좌내역”)에 의하면, 청구인들은 OOO쟁점안치권(18,000기)을 양도하고 2005.7.18.부터 2008.8.27.까지 그 대가로 OOO억원을 지급받아서, 재단에게 2005.7.18. OOO억원, 2005.12.15. OOO억원, 2006.11.22. OOO억원 합계 OOO억원을 지급한 것으로 나타난다.

(자) OOO저축은행 사이에 2005.6.29. 체결된 사업추진약정서, 채권양도담보계약서, 채권양도담보통지서(2005.6.13. 작성), 및 OOO저축은행에서 작성한 대출요청에 따른 검토보고서를 보면, OOO청구인들로부터 취득한 쟁점안치권을 OOO저축은행에 담보로 제공하고 대출받아 청구인들에게 매입대금을 지급한 사실이 나타난다.

(차) OOO2005년～2009년 대차대조표 및 감사보고서에 의하면, OOO안치권 매입액으로 2005년 선급금 OOO억원(청구인들로부터의 매입분), 2006년 선급금 OOO억원(청구인들로부터의 매입분), 2007년 선급금 OOO억원(청구인들로부터의 매입분 OOO억원 포함)으로 계상하였다가 2008년 재고자산 OOO억원(청구인들로부터의 매입분 OOO억원 포함)으로 계상 후 OOO억원을 자산평가손실충당금으로 설정하고 2009년 재고자산 OOO억원(청구인들 매입분 OOO억원 포함)으로 계상 후 OOO억원을 재고자산평가손실충당금으로 설정한 사실이 확인되며, 매입한 안치권을 담보로 한 OOO저축은행으로부터의 대출부채 등 부채 총계가 2005년 OOO억원, 2006년 OOO억원, 2007년 OOO억원, 2008년 OOO억원, 2009년 OOO억원임이 나타난다.

(3) 먼저, 쟁점①에 관하여 살펴본다.

(가) 「소득세법」(2008.12.26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제10호에서 사업소득의 하나로 금융 및 보험업에서 발생하는 소득을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제29조에서 법 제19조 각호의 규정에 의한 사업의 범위는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 하는 것으로 규정하고 있다. 이와 관련하여 처분청은 쟁점안치권의 거래행위가 무형재산권의 거래로서 금융업에 해당하는 것으로 보고 종합소득세를 과세한 바, 2000.1.7. 통계청 제2000-1호로 고시된 한국표준산업분류에 의하면 금융업의 세세분류인 그 외 기타 금융업(65999)에서 비금융 무형재산권 구매 및 대여를 예시하고 있다.

(나) 살피건대, 청구인들은 쟁점안치권 양도행위가 채권매매 내지 콜옵션의 양도 등으로서 소득세 과세대상에 해당하지 않는다고 주장하나, ① OOO청구인들로부터 매수한 쟁점안치권을 재고자산으로 회계처리한 점, ② 채권 등의 양도행위라도 사업성이 있는 경우에는 사업소득에 해당되는 점, ③ OOO신축·분양사업의 진행경과, 쟁점안치권 거래와 관련한 거래당사자들간의 안치권 매매 및 대금수수 과정, 향후 안치권을 일반에 분양함으로서 발생할 수익의 50%를 청구인들에게 배분하기로 한 약정, 쟁점안치권의 거래규모 등을 전체적으로 볼 때, 쟁점안치권의 거래는 청구인들이 안치권 거래 및 일반인에 대한 안치권 분양을 통하여 수익을 얻을 목적의 일환으로 행한 것으로서 사업성 판단의 요건인 계속성과 반복성이 인정되는 점 등에 종합하여 볼 때, 쟁점안치권 거래에서 확정적으로 실현된 청구인들의 소득은 종합소득세 과세대상인 사업소득에 해당한다 할 것이므로 청구인들의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(4) 다음으로, 쟁점②에 관하여 살펴본다.

(가) 「장사 등에 관한 법률」(2008.3.28. 법률 제9030호로 개정된 것) 제15조 제3항에서 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 민법에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 하는 것으로 규정하고 있다.

(나) 재단의 이사 장OOO저축은행에 보낸 OOO 관련 현안에 관한 의견서(2006년 11월), OOO사업의 재평가와 그에 기초한 새로운 방향설립에 관한 제언(2007년 2월 작성)에 의하면, 납골당 안치기수가 10만기에 이르는 대규모일 경우에 법인을 설립하여 증설신고를 하라는 행정방침을 OOO시장이 재단에 통보하였고, 납골당 사업의 원활한 추진을 위해서는 법인을 설립해야 하는 것이 회장단(청구인들)의 계약상 의무임에도 불구하고 청구인들은 합리적인 이유를 제시하지 못하면서 법인설립을 계속 거부하고 있으며 OOO시장으로부터는 증설신고에 대한 수리통보를 받지 못하고 있는 실정인바, 청구인들에게 업무지연에 대한 손해배상 책임이 있다는 내용 등이 나타난다.

(다) 살피건대, 청구인들은 안치권 양도계약이 8만기 이상의 안치권 증설신고를 전제로 한 조건부 계약으로, 대법원의 확정판결을 통해 증설신고가 불가능해짐에 따라 계약조건이 성취되지 못하였으므로, 청구인들이 수령한 대가 중 허가기수를 초과하는 금액 OOO천원은 확정된 안치권을 양도한 대가가 아니라 청구인들이 OOO설치사업을 영위하기 위하여 재단을 대리하여 노력한 대가로서 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 파목에 따라 부가가치세 면제대상에 해당한다고 주장하나, ① 2007.9.20. 재단과 OOO사이의 분양권양·수도 및 사업협력계약서 등에 의하면 납골당 규모를 8만기로 증설하는 인허가 절차를 완료하지 못할 경우 안치권 양도계약을 해제할 수 있는 것으로 약정한 것으로 나타나는 바, 이는 조건부 계약이라기 보다는 당사자의 의사 자체가 이미 확정된 권리를 양도하되 해제권을 유보한 계약에 불과한 점, ② 청구인들은 쟁점안치권을 OOO양도한 대가로 OOO억원을 지급받은 점, ③ OOO쟁점안치권을 OOO저축은행에 담보로 제공하고 대출받은 점, ④ 청구인들이 안치권 8만기 이상에 대해 증설신고를 받지 못했음에도 불구하고, 이 건 심리일 현재까지 OOO저축은행이 쟁점안치권의 매매대금을 회수하기 위하여 당초 계약을 합의해제하거나 어떠한 법적 조치를 취한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인들은 안치권 기수의 증설 여부와 관계없이 쟁점안치권에 대한 대가로 OOO억원을 수령한 것이라 할 것이므로, 그 중 허가기수를 초과하는 금액 OOO청구인들의 인적용역 대가로서 부가가치세 면제대상에 해당한다는 청구인들의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

OOO