강서세무서장은 OOOOO OOO OOO OOOOO OO OOOO OOOOO(이하 청구외법인 이라 한다)에 대하여 세무조사를 실시한 결과, 청구외법인의 수입금액누락, 가공매입, 가지급금 인정이자 미계상한 사실을 확인하여 처분청에 과세자료를 통보하였다.

처분청은 과세자료 통보내용에 따라 2008.6.13. 청구인에게 2003년 귀속 종합소득세 64,769,880원, 2004년 귀속 종합소득세 62,384,997원 합계 127,154,870원을 결정·고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2008.8.26. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구외법인은 2000.1.19. IP TV 셋탑박스에 적용하면 성능을 극대화할 수 있는 하드웨어/소프트웨어 기술을 보유한 미국 LA 소재 VIA CLIX(이하OOOOOOOOO라 한다)에 대해서 이사회 및 임시주주총회를 통해, 당사의 주요주주이자 기관투자가인 (주)OOOO와 함께 각각 US$2,000,000을 투자 하였습니다.

이후 1년이 지난 2001.2.15.에 OOOOO 대표인 LIDA NOVAC(이하 OOOO 이라 한다)이 OOOOO는 재무상태 악화로 곧파산할 예정이며, 청구외법인이 출자한 US$2,000,000은 곧 휴지조각화 될 것이라는 협박성 경고를 하였고, 이에 회사는 당시 고문 변호사와 재무담당이사를 미국에 출장 보내어 실사한 바, 이 같은 주장이 사실인 것을 확인하였습니다.

OOOO은 청구외법인이 투자한 “OOOOO” 주식의 전부를 OOOO이 가져가고, “OOOO” 소유의 청구외법인의주식을 청구외법인이 취득(교환)하되, 그 대가로 US$2,000,000을추가 지급 요구하였습니다. 이에 청구외법인은 수차례 협상 끝에 회사와 주주에게 미칠 막대한 손실을 회피하고 권리실행을 위하여 이사회의 승인을 거쳐 주식 1,363,247주(이하 쟁점주식 이라 한다)를OOOO으로부터 교환취득하고 대신 최종 US$800,000을 추가로 지급하였습니다.

이미 제출된 이사회의사록에 기재되어 있는 바와 같이 본 주식 교환취득 및 추가대금 지급에 대해서 당시 대표이사 청구인과 사외이사 (주)OOOO 대리인 전OO 등은 OOOO 소유주식 취득을 반대하였는 바, 청구인과 사외이사는 이후 발생할 손실에 대한 책임을 지지 않기로 하고 OOOO 소유주식을 취득하게 되었습니다.

청구외법인은 불가피하게 자기주식 취득으로 회계처리 못하고, 쟁점주식 중 50%씩을 대표이사 청구인과 이OO의 명의로 취득한 것처럼 회계처리할 수 밖에 없었으며, 투자유가증권에 계상되어 있던최초 투자자금 US$2,000,000과추가 지급한 US$800,000 합계 US$2,800,000(원화 2,817,065,800원)을 대표이사 청구인 및 이OO 명의로 단기 대여금으로 회계처리하게 된 것입니다.

청구외법인은 계속된 사업부진으로 회계상 누적적자 해소 등을 위해 2004년 3월 30일 제5기 정기 주주 총회 결의로 청구인, 이OO의 OOOO 관련 취득주식 잔량 1,026,571주를 100% 무상 감자하면서 관련주주총회의사록을 공증하였고, 상법 규정에 따라 채권자 보호절차, 신문공고 등을 적법하게 이행하였으며, 자기주식 취득은 청구외법인 및 주주에게 미치는 막대한 손실을 방지하고 청구외법인의 권리 실행을 위하여 불가피한 선택이었으며, 회계처리 과정에서 고문변호사 등이 일부 잘못된 자문을 하는 바람에 잘못된 회계처리를 하게 된 것 뿐이고, 청구인 등이 자기주식 취득과 관련하여 취득한 이익은 전혀 없는 바, 이 건의 실질은 자기주식 취득이며, 대여금이 아니므로 인정이자를 계산하여 과세한 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

OOOO이 보유한 쟁점주식을 청구인이 681,624주, 이OO가 681,623주취득하였음이 OOOOO 주식변동상황에 의하여 확인되므로 동 주식에 대한 소유권은 청구인과 이OO에게 있고, 청구인 및 이OO의 자금으로 취득한 것이 아니며, 청구외법인의 자금으로 지급된 사실이 확인되며, 청구외법인 장부상에는 동 자금을 청구인과 이OO에 대한 단기대여금으로 계상하고 2002년 이후 장기대여금으로 대체하였으며, 대여금에 대한 이자수익을 2001∼2002년까지 계상하였음이 감사보고서에 의하여 확인되므로 대여금에 대한 이자를 계상하지 않은 2003∼2004사업연도 가지급금인정이자를 계산하여 과세한 이 건 처분에 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주식을 청구외법인의 자금에 의하여 대표이사 명의로 취득한 것에 대하여 인정이자를 계산하여 그 대표자인 청구인에게 상여로 소득처분하여 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제20조【근로소득】① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 갑 종

가. 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여

나. 법인의 주주총회ㆍ사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득

다. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액

라. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득

(2) 법인세법 제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나제66조또는제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(3) 법인세법시행령 제106조 【소득처분】①법 제67조의 규정에 의하여익금에 산입한 금액은다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다.

1.익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라다음 각목에 의하여 배당,이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 「조세특례제한법」 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주 등인 임원 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며,대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다.이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 「소득세법」 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것

(4) 상법 제341조【자기주식의 취득】회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때

(5) 상법 제342조【자기주식의 처분】회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1)청구인은 청구외법인이 쟁점주식을자기주식으로 계상하지 못한 것은 상법상 자기주식취득제한규정 때문에 청구외법인 명의로 취득하지 못하고 불가피하게 명의만 청구인 명의로 취득한 것처럼 하여 단기대여금으로 회계처리한 것으로서 실질적으로는 대여금이 아닌데도 대여금으로 보아 과세한 처분은 부당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

(가)청구외법인은 2001사업연도에 쟁점주식 취득대금과 관련하여대표이사 단기대여금(2,817백만원)으로 계상한 후 2002사업연도에 장기대여금으로 대체하였고, 2001～2002사업연도에는대여금 이자를 계상하였으나, 2003～2004사업연도에는 대여금이자를 미계상하였다가 2003사업연도에 장기대여금 및 미수이자 계상액 전액을 대손처리하였음이 재무제표 등에 의하여 확인된다.

(나) 2001.1.10. 청구외법인의 이사회의사록에 의하면 OOOO에 대한 경영책임을 물어 미국투자금과 OOOO 지분의 맞교환을 추진하고 교환 취득한 자기주식은 무상소각하기로 의결한 사실이 기재되어 있다.

(다) 2001.2.15. 개최한 청구외법인의 이사회 의사록에 의하면 청구외법인이 쟁점주식을 직접 인수할 수 없는 관계로 청구외법인이 보유하고 있는 OOOOO 지분을 제3자에게 매각하고 OOOO이 보유하고 있는 청구외법인의 주식을 제3자에게 매입케 하여 처분 후 대금을 회사가 회수하는 방식으로 한다고 결의한 사실이 확인된다.

(라) 2001.3.19. OOOO이 보유한 쟁점주식 1,363,247주를 청구인 681,624주, 이OO 681,623주 취득하였음이 청구외법인 주식변동상황에 의하여 확인되고, 2001.3.19.부터2001.4.19까지 청구인 명의의 쟁점주식 중 176,680주를 이OO 등에게 매각하고 그 대금을 청구외법인의 외환은행 예금계좌 등에 입금한 사실이 확인되고, 나머지 주식 511,614주(청구인의 기존주식 6,670주 포함)를 포함한 1,095,216주를 2004.3.30. 무상으로 감자함과 동시에 발기인 3인의 보유주식 2,987,193주에 대해 10대1로 병합하고 일간신문에 공고(2004.4.6)한 사실이 청구외법인의 정기주주총회 의사록 등에 의하여 확인된다.

(마) OOO 변호사의 사실확인서에 의하면 ‘본인은 현재 법무법인 ‘보나’ 소속의 변호사로서, 상기 제목과 관련한 청구외법인의 당시 OOOOO의 미국 현지 방문 및 이후 OOOO의 지분 인수 업무에 직접 관여하고 자문을 수행한 바 있습니다. OOOOO와의 주식 교환 건은 본인이 청구외법인의 법률 고문으로서 2001년 전·후경에 발생한 일로서 청구외법인이 2000년도에 미국 OOOOOO에 소재하고 있었던 OOOOO의 지분 200만주를 투자하였는데, 투자 후 1년 정도가 경과한 2001년에 OOOO은 미국 OOOOO가 더 큰 투자가 필요하지만 투자가 미루어지고 있어 재정적 어려움으로 곧 파산한다고 하여 청구외법인은 임원들간의 상의 결과 OOOOO의 대표자였던 OOOO의 청구외법인에 대한 지분을 회수하고자 청구외법인의 OOOOO사에 대한 주식지분을 OOOO이 가져가고, OOOO 소유의 청구외법인 지분 약 136만주를 청구외법인이 직접 인수하려 했던 것입니다. 이 과정에서 OOOO은 주식 교환에 대한 보상금으로 200만불을 요구했으나, 상호 협상을 통하여 최종적으로 현금 80만불만을 지급하고, OOOO의 지분 전체를 회수하기에 이르렀습니다. 당시 청구외법인은 벤처기업으로 미래 성장성이 높은 IP TV 사업체로서 이미 실패한 미국 OOOOO의 지분을 그대로 보유하여 막대한 손실을 보는 것보다는 일부 추가 자금을 지급하더라도 OOOO의 청구외법인에 대한 지분을 회수하고, 이후 청구외법인이 코스닥 등록 또는 제3자에게 재매각을 통해 그 대금을 회수하면 회사의 투자손실을 최소화할 수 있을 것이라고 판단하고 있었습니다. 청구외법인이 재무제표에 대여금으로 계상하게 된 사유는 위 OOOO이 보유하고 있던 청구외법인의 주식을 직접 인수하려 하던 차에, 당시 본건과 관련한 법률 자문역으로서 당시 재무담당 이사 이OO와 미국 출장까지 동행해서 상대측 변호인 등과 협의를 해 오던 중 “주식회사가 자기 주식을 취득하는 경우는 상법 제341조에서 (ⅰ)주식의 소각의 경우 (ⅱ)회사합병 등의 경우 (ⅲ)권리실행의 경우 (ⅳ)단주처리의 경우 (ⅴ)주식 매수청구권 행사 등으로 그 취득의 사유가 5가지로 제한이 되어 있으므로 청구외법인이 직접 취득을 하기 어렵다”고 자문하였고, 이에 청구외법인은 불가피하게 제3자를 찾고자 했으나, 적지 않은 지분을 믿고 맡길 사람을 찾는 것이 쉽지 않아 불가피하게 당시 대표이사였던 청구인과 당시 재무담당 이사였던 이OO의 명의로 소유토록 하였던 사실이 있습니다. 이는 실질적으로는 회사의 자기주식으로 계상하는 것이 타당하나 상법 제341조 규정 때문에 회사는 자기주식을 취득할 수 없다고 자문하였고, 명의상 회사의 대표이사인 청구인 및 이사인 이OO 명의로 취득한 것으로 청구외법인이 이사회에서 결정하였다면 그 주식을 취득하기 위해서는 회사명의로는 할 수 없으므로 어쩔 수 없이 우선 개인명의로 처리할 수 밖에 없는 것 아니냐고 자문하였습니다. 당시 회사의 대표이사였던 청구인과 이사였던 이OO 명의로 취득한 OOOO의 지분 취득의 실체는 청구외법인이 미국 OOOOO에 대한 OOOO 투자 손실을 줄이고자 OOOOO의 책임자였던 OOOO의 지분을 회수하던 과정에서 회사가 자기 주식을 소유할 수 있는 경우를 위와 같이 제한한 상법 제341조의 제한으로 인하여 불가피하게 취해진 상황으로 모두가 알고 있는 사실이었습니다. 그러므로 당시 이와 같은 청구인 및 이OO 개인 명의로 OOOO의 지분을 회수하였던 사실은 상법 제341조의 규정 때문에 불가피하게 대표이사 청구인과 이사인 이OO 명의로 취득하였을 뿐이고 실질적으로는 회사의 자기주식 취득이었음을 확인합니다 라고 기재되어 있다.

(바) 청구외법인이 회사와 주주에게 막대한 손실을 회피하기 위하여 무상소각 목적으로 OOOO이 소유한 쟁점주식과 청구외법인이 출자한 OOOOO 출자지분을 상호 교환 취득하는 과정에서 변호사 등이 쟁점주식은 자기주식으로서 상법상 취득이 금지되었다는 자문으로 불가피하게 청구인과 이OO 명의로 취득한 것으로 볼 수 있고, 또한 쟁점주식 대부분을 2004.4.30. 제5기 정기주주총회에서 무상으로 소각하였으며, 채권자 이의제출(보호절차), 신문공고 등을 이행한 점과 더불어 청구인이 실제 유상으로 취득하였던 주식의 90％까지도 무상으로 소각하였고, 청구인은 쟁점주식의 취득 양도 및 무상소각으로 인하여 어떠한 이익도 취한 사실이 확인되지 않는 점 등에 비추어 볼 때 쟁점주식은 자기주식으로서 취득할 당시 및 취득 후에도 조세를 감소한 사실이 확인되지 않을 뿐만 아니라 조세회피의도가 있었다고 보기 어렵다.

(2)위 사실 및 관련법령을 종합하여 살피건대,쟁점주식을 청구인 및 이OO 명의로 취득하고 동 자금을 청구외법인의 자금으로 지급하고 동 자금을 청구인 등의 단기 대여금으로 회계처리한 후 2001～2002사업연도에 이자를 계상한 사실이 확인되나, 쟁점주식이 자기주식 취득으로 무효라고 본다면 인정이자 상당액을 OOOO에게 배당처분하는 것이나, 쟁점주식이 무상으로 소각되어 쟁점주식이 존재하지 않아 타당하지 않고, 청구외법인은 변호사에게 자문을 의뢰하여상법의 규정상 비상장법인은 자기주식취득이 제한되어 자기주식취득이어려운 것으로 변호사의 자문을 받은 사실이 확인되는 점,2001.1.10. 청구외법인의 이사회 의사록에 의하면 OOOO에 대한 경영책임을 물어 미국투자금과 OOOO 지분의 맞교환을 추진하고 교환 취득한 자기주식은 무상소각하기로 의결한 사실이 확인되는 점,또한 2001.2.15. 개최한 이사회 의사록에 의하면 청구외법인이 쟁점주식을 직접 인수할 수 없는 관계로 청구외법인이 보유하고 있는 OOOOO 지분을 제3자에게 매각하고 OOOO이 보유하고 있는 청구외법인의 주식을 제3자에게 매입케 하여 처분 후 그 대금을 회사가 회수하는 방식으로 한다고 결의한 사실이 확인되는 점,쟁점주식을청구인 등의 명의로 취득하여 쟁점주식중의 일부를 매각한 후 그 매각대금을 청구외법인 계좌에 입금하고 나머지 주식(1,026,517주) 무상소각 및 자본금 변경등기 내용을 일간신문에 공고한 점 등에 비추어 볼 때 청구인이 자기주식 취득·양도 및 무상소각과 관련하여 취한 이익이 전혀 없었던 것으로 확인되어 청구외법인이 청구인에게 자금을 실지로 대여한 것으로 보기는 어렵다.

따라서 청구외법인이 청구인에게 쟁점주식의 취득대금을 대여한 것으로 보아 인정이자를 계산한 후 그 귀속자를 청구인으로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이라고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유가 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.