가. OOOOO OO OOO 200-5번지 소재 OO상가개발조합(이하 “상가개발조합”이라 한다)의 조합원인 청구인의 모 김OO은 상가개발조합으로부터 건물가액과 함께 30년간의 토지사용료를 선납하는 조건으로 동 상가 1층 529호와 4층 405호(이하 “쟁점점포”라 한다)를 배당(분양)받아 2001.1.11.자로 소유권 이전등기를 접수한 후, 쟁점점포를 2001.3.26.자로 청구인에게 증여하였으나, 청구인은 이에 대하여 증여세 신고를 하지 아니하였다.

나. 처분청은 OO세무서장(이하 “조사관서”라 한다)이 탈세제보내용에 대하여 현지확인조사를 실시하고 2005.2.22. 통보한 과세자료에 근거하여 쟁점점포의 증여재산가액을 259,067,769원(건물 5,867,769원, 토지 무상사용권리 253,200,000원)으로 평가하여 2008.6.20. 청구인에게 2001.3.26. 증여분 증여세 20,738,970원을 결정고지하였다가, 청구인이 2008.9.8. 제기한 이의신청에 대한 심리과정에서 청구인이 증여받은 토지 무상사용권리(이하 “쟁점권리”라 한다)의 가액을 218,000,000원이라고 다시 확인하여 관련 증여세 8,297,487원을 환급하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2009.1.5. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

처분청은 청구인이 모 김OO으로부터 쟁점점포와 함께 공유토지를 30년간 무상으로 사용할 수 있는 쟁점권리를 증여받은 것으로 보았으나 상가개발조합은 쟁점점포 배당일(2001.1.11.) 현재 토지에 대한 법적 또는 경제적 권리를 갖고 있지 아니하여 청구인은 토지의 소유자에게 별도의 사용료를 지불하여야 하므로 쟁점권리의 가액은 증여재산가액에서 제외하여야 하며, 청구인이 쟁점점포를 소유함으로써 결과적으로 모 김OO의 토지를 무상으로 사용한 것으로 본다 하더라도 그 증여재산가액은 「상속세 및 증여세법」 제37조에 따라 평가하여야 한다.

나. 처분청 의견

청구인은 이 건 상가개발조합이 공유토지에 대한 소유권 또는 무상사용권리를 갖고 있지 아니하므로 청구인이 쟁점권리를 증여받은 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 청구인이 제출한 상가개발조합의 정관 등에 의하면 상가개발조합은 상가의 분양 및 임대에 관한 업무를 총괄하도록 되어 있어 공유토지에 대한 무상사용권리를 갖고 있지 아니하다고 보기 어려우며, 「상속세 및 증여세법」 제60조에서 증여재산의 가액은 증여당시의 시가에 의하도록 하였으므로 증여일(2001.3.26.)로부터 소급하여 3개월 이내인 2001.1.11.에 청구인의 모 김OO이 쟁점점포를 분양받으면서 쟁점권리에 대한 대가로 상가개발조합에게 지급한 금액을 증여당시의 시가로 보아 청구인에게 이 건 증여세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 쟁점점포의 공유토지에 대한 무상사용권리를 증여받은 것으로 볼 수 있는지 여부와 그 증여재산가액이 적정하게 평가되었는지 여부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제2조 【증여세 과세대상】 ① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다.

1. 타인의 증여에 의하여 재산을 취득하는 자(이하 "수증자"라 한다)가 거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산

제31조 【증여재산의 범위】 ① 제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다.

제37조 【토지무상사용권리의 증여의제】 ① 건물(당해 토지소유자와 함께 거주할 목적으로 소유하는 주택을 제외한다)을 소유하기 위하여 특수관계에 있는 자의 토지를 무상으로 사용하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 토지무상사용이익을 토지소유자로부터 증여받은 것으로 본다.

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자의 범위, 증여시기, 주택의 범위, 토지무상사용이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제60조 【평가의 원칙】 ① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

제61조 【부동산등의 평가】 ① 부동산에 대한 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

2. 건물

건물의 신축가격·구조·용도·위치·신축년도 등을 참작하여 매년 1회이상 국세청장이 산정·고시하는 가액

⑦ 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 경우에는 임대료등을 기준으로 하여 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 평가한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령(2001.12.31. 대통령령 제17459호로 개정되기 전의 것) 제27조 【토지무상사용권리의 증여의제 적용범위등】 ① 법 제37조 제1항에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 특수관계에 있는 자의 토지위에 건물을 신축 또는 증축하여 사용하는 경우

2. 건물과 부수토지를 함께 소유하고 있는 특수관계에 있는 자로부터 건물만을 증여받거나 매입하여 사용하는 경우

3. 타인으로부터 특수관계에 있는 자와 같이 토지와 건물을 각각 매입하는 경우로서 그중 건물만을 매입하여 사용하는 경우

4. 특수관계에 있는 자와 같이 건물과 그 건물이 속한 토지를 각각 상속 또는 증여받는 경우로서 건물을 상속 또는 증여받은 자가 다른 사람이 상속 또는 증여받은 토지를 사용하는 경우

5. 건물과 그 건물이 속한 토지의 소유자가 다른 경우로서 건물의 소유자가 당해 토지를 유상으로 사용하다가 무상으로 사용하는 경우

⑤ 법 제37조 제1항의 규정에 의한 토지무상사용이익은 다음의 산식에 의하여 계산한 가액에 의한다.

건물이 정착된 토지 및 당해 건물에 부수되는 토지의 가액×1년간 토지사용료를 감안하여 재정경제부령이 정하는 율×5년

제49조 【평가의 원칙등】 ① 법 제60조 제2항에서 "수용·공매가격 및 감정가액등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다)이내의 기간중 매매·감정·수용·경매(민사소송법에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다)또는 공매가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만,그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

제50조 【부동산의 평가】 ⑦ 법 제61조 제7항에서 "대통령령이정하는 바에 따라 평가한 가액"이라 함은 1년간 임대료를 재정경제부령이 정하는 율로 나눈 금액과 임대보증금의 합계액을 말한다.

(3) 상속세 및 증여세법 시행규칙(2002.4.4. 재정경제부령 제256호로 개정되기 전의 것) 제10조 【토지무상사용이익률】 영 제27조 제5항 산식에서 "재정경제부령이 정하는 율"이라 함은 연간 100분의 2를 말한다.

제15조의2 【임대가액의 계산】 영 제50조 제7항에서 “재정경제부령이 정하는 율”이라 함은 100분의 18을 말한다.

(4) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008.12.26. 법률 제1972호로 개정되기 전의 것) 제10조 【공용부분의 귀속등】 ① 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. (단서 생략)

제11조 【공용자의 사용권】 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.

제12조 【공용자의 지분권】 ① 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.

제13조 【전유부분과 공용부분의 지분의 일체성】 ① 각 공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

제20조 【전유부분과 대지사용권의 일체성】 ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 구분하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인의 모 김OO외 17인은 1995년경 OOOOO OO OOO 200-5번지외 12필지의 토지 3,774.50㎡에 의류상가건물을 신축하여 이를 분양 또는 임대하는 공동사업을 영위하기로 하는 내용의 「합동사업계약」을 체결하고, 1996년 9월경 신축할 의류상가건물의 명칭을 OO상가로 명명한 다음, 「정관」을 제정하고 조합장을 선출하여 OO상가의 공동개발사업, 분양·임대에 관한 업무 및 관리·운영에 관한 업무 등을 목적사업으로 하는 상가개발조합을 결성하였는 바,

(가) 1995년경 체결한 「합동사업계약서」는, 합동사업에 참여한 토지소유자 가운데 각 지번을 대표하는 토지소유자들로 지주모임을 구성하고, 지주모임은 전체 토지소유자를 대표하여 합동사업을 추진하며(제6조), 토지소유자는 합동사업에 제공되는 토지 및 합동사업의 지분 일부 또는 전부를 지주모임의 합의 없이는 제3자에게 양도·대여·질권설정 기타 담보로 제공할 수 없고, 다만 지주모임이 이미 합의된 사항에 준하여 지주모임 상호간에 명의변경이 있을 때에는 합의내용의 승계를 전제로 명의의 양도를 인정할 수 있도록 하는(제9조) 등의 내용을 포함하고 있었고,

(나) 상가개발조합 결성시 제정된 「정관」은, 조합원은 OOOOO OO OOO 200-5번지 등 13필지의 토지소유자 중 상가개발조합의 목적에 찬동하는 자로서 각 지번의 등기상 명의자로 구성하고 조합원은 여타 공유지분권자를 대리하며(제4조), 조합원은 출자한 사업목적 부동산에 대하여 그 전부나 일부라도 조합의 승인없이 조합원 이외의 제3자에게 매매·양도·설정 등 기타 일체의 처분 및 변경행위를 할 수 없다(제20조 제1항)고 규정하고 있었다.

(2) 상가개발조합으로부터 OO상가의 신축공사를 도급받아 1996년 10월경 상가 신축공사에 착수한 OO물산주식회사(이하 “OO물산”이라 한다)가 공사대금 148억원을 제 때에 지급받지 못하여 1998.1.26.경 공사를 중단하고 공사대금채권 확보방안을 마련하여 줄 것을 요구하자, 상가개발조합과 조합원들은 1998.11.1. 「기본합의서」를 작성하여 조합원은 확정된 지분을 제3자에게 양도하거나 탈퇴할 수 없고, 다만 OO물산에 대한 권리의무가 확정되고 상가개발조합과 OO물산의 동의가 있는 경우에는 예외로 하며(제10조), 조합원은 각자의 지분율에 따라 OO물산에 대하여 기 발생한 공사대금채무 및 장래에 발생할 공사대금채무를 변제할 책임을 지되(제11조 제2항), 이후 입금되는 분양수입금은 OO물산의 공사대금채권 등에 먼저 충당하고 조합원들에 대한 사업이익 분배는 최종적인 정산이 이루어진 후에 한다는(제22조) 등의 내용을 합의하였다.

(3) 상가개발조합은 위 기본합의서 작성 후 1998.12.29. 조합의 정관을 개정하면서 제4조(조합원의 자격)에서 ‘조합원은 OOOOO OO OOO 200-5 등 목적범위에 속하는 부동산을 1998.1.26. 현재 소유하고 있는 자로서 각 지번의 등기상 명의자로 구성하며, 조합원은 여타 공유지분권자를 대리한다’고 규정함으로써 상가개발조합이 위 기본합의서에서 확인한 바 있는 조합원들로 구성됨을 다시 한번 확인하였는 바, 당초 합동사업계약에 참여한 토지소유자는 18명이었으나, 그 후 토지소유권 이전 등으로 인하여 위 정관 개정일(1998.12.29.) 현재 상가개발조합의 조합원으로 확정된 자는 모두 23명이었다.

(4) 2000년 1월경 상가개발조합의 조합원들이 조합원 지분에 기인한 이익배당의 일환으로 미분양 점포를 조합원들에게 분양하여 달라고 요구하자, OO물산은 OO물산이 관리하고 있는 예금계좌에 입금된 일반분양수입금액이 400억 여원에 달하여 공사대금채권 등을 충당하는데 부족함이 없는 점을 감안하여 미분양 점포들 가운데 일부를 조합원들에게 분양하는데 동의하였고, 조합원들이 작성하고 OO물산이 수정하여 상가개발조합에 제시한 「OO상가개발조합원 1차 점포배당합의서」를 2000.2.1.경 상가개발조합에서 조합원총회의 승인을 얻어 수용하자, OO물산은 2000.2.8.경 추첨을 통하여 각 조합원들의 토지지분 출자에 따른 조합지분에 상응하는 이익배당금액 상당의 점포를 1차로 각 조합원들에게 배당하였는 바, 동 배당합의서에 의하여 김OO이 쟁점점포를 배당(분양)받으면서 약정 분양대금을 정산한 내역은 아래 <표>와 같다.

OOOOOOOOO OOOO OOOOO OOOO OO

(가) 즉, 위 OO상가의 건물은 지하 6층·지상 15층, 연면적 42,595.9㎡ 규모로 총 1,878호의 점포로 구성되어 있으며, 2000.12.30. 준공되어 2001.1.11.자로 상가개발조합의 명의로 소유권 보전등기를 경료하였다가, 일부 점포는 이를 분양받은 자들에게, 일부 점포는 수익배당의 명목으로 배당받은 조합원들에게 각각 소유권 이전등기를 경료하는 형태로 분양 및 배당이 이루어졌는데,

1) 조합원들이 상가개발조합에 출자한 토지는 합동사업계약서, 조합 정관 및 기본합의서 등에서 매매·양도·설정 등 일체의 처분 및 변경행위를 할 수 없도록 하였을 뿐, 각 조합원들의 명의로 소유권 이전등기가 된 상태에 있었으므로, 점포 배당시에는 건물만 배당권자(수분양자)의 명의로 소유권이 이전되고, 토지는 30년간의 사용료를 상가개발조합에 선납하는 형식으로 배당이 이루어졌으며,

2) 배당합의서 제3조(조합원의 권리·의무)에서 ‘배당에 참여하고자 하는 조합원은 배당받을 점포의 임대권을 조합에 위임하는 동의서를 제출한 후에 추첨에 참여할 수 있고, 자신 명의의 사업부지내 토지에 대해서는 조합이 본 사업부지의 사후관리를 위하여 설립한 주식회사 OO에게 소유권 이전등기 가등기를 설정한 후에 조합과 해당점포의 배당계약을 체결할 수 있으며, 점포를 배당받은 조합원은 2차 배당 전까지 자신의 토지상에 설정되어 있는 근저당·가압류 등 본인의 채권·채무로 인한 권리관계를 말소하여야 하고, 조합의 서면 동의없이 자신 명의의 사업부지내 토지에 대하여 매매·증여 및 근저당 설정등 처분행위를 할 수 없다’고 약정하여 조합에 출자한 토지를 조합원이 임의로 처분할 수 없도록 하였음을 알 수 있다.

(나) 자신의 토지를 상가개발조합에 출자한 김OO은 위 <표>에 나타난 바와 같이 배당받은 점포의 건물가액과 함께 30년간의 토지사용료를 선납하는 형식으로 쟁점점포를 배당(분양)받아 2001.1.11. 자신의 명의로 소유권 이전등기를 하였다가 2001.3.26. 청구인에게 이를 증여하였다.

(5) 한편, 상가개발조합은 쟁점점포 배당 합의일 이후에 조합의 정관을 다시 개정(2001.1.7.부터 시행)하여 조합의 목적이 1) OO상가의 공동개발사업 2) OO상가의 분양 및 임대에 관한 업무 3) OO상가 건물의 관리 운영에 관한 업무 및 이를 타인에게 위임하는 업무 4) 위 각호에 부대하는 일체의 사업을 영위하는데 있음을 다시 확인하고(제2조), 조합원의 자격을 1998.1.26. 현재 사업목적 범위의 부동산인 OOOOO OO OOO 200-5번지외 12필지의 토지 3,774.50㎡의 등기부상 지분을 소유하고 있는 자로 함을 확인하였으며(제4조), 조합원은 기본합의서, 3자합의서, 지불보증각서, 도급계약서, 정산합의서, 1차배당합의서 등 기 체결된 합의서 및 향후에 체결할 각종 합의서에 대하여 성실히 이행하여야 할 의무가 있으며(제24조), 출자한 사업목적 부동산에 대하여 그 전부나 일부라도 조합의 승인없이 조합원 이외의 제3자에게 매매, 양도, 권리설정 등 일체의 처분행위나 변경행위를 할 수 없다(제25조)고 규정하여 조합원이 출자한 토지를 임의로 처분할 수 없도록 하였다.

(6) 그러나, 쟁점점포 배당일(2001.1.11.) 이후에도 일부 조합원들은 조합 정관 등에 반하여 상가개발조합에 출자한 토지지분을 제3자에게 매각하였고(2001.1.11. 이후 총지분의 약 4% 정도가 임의경매 등으로 소유자가 변경됨), 근저당권 설정 및 가압류 등으로 권리행사가 제한된 지분도 증가하고 있다(2001.1.11. 34% → 2008.10.30. 46%).

(7) 처분청은 청구인이 김OO으로부터 쟁점점포의 건물과 동 점포에 부수되는 공유토지를 30년간 무상으로 사용할 수 있는 쟁점권리를 증여받았다고 보고, 그 증여재산가액을 건물은 기준시가에 의하여 5,687,769원으로 평가하고, 쟁점권리는 증여일(2001.3.26.)로부터 소급하여 3개월 이내인 2001.1.11.에 증여자가 당초 취득한 가액인 218,000,000원을 증여당시의 시가로 보아 청구인에게 이 건 증여세를 과세하였다.

(8) 이에 대하여 청구인은 이 건 상가개발조합이 공유토지에 대한 소유권 또는 무상사용권을 취득하지 아니한 상태에서 점포를 분양하면서 공유토지의 사용료를 미리받은 것은 무효이므로 쟁점권리의 가액을 이 건 증여재산가액에서 제외하여야 한다고 주장하면서 그 근거로 상가개발조합으로부터 상가를 분양받은 자(이하 “상가분양자”라 한다) 또는 법원의 임의경매 등에 참여하여 조합원들의 토지 지분을 새로이 취득한 자(이하 “토지취득자”라 한다)들이 상가개발조합 및 상가입주자 또는 점포소유자 등을 상대로 제기한 부당이득금 반환 청구소송 등에 대한 1심 및 2심 법원의 판결문 6건을 제출하였는 바, 동 판결문의 주요 요지는 다음과 같다.

(가) 토지의 소유와 조합원의 자격은 별개이므로 임의경매 등을 통하여 토지를 취득하였다 하여 당연히 조합원의 지위를 취득하는 것은 아니다(OOOOOO OOOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOO OO, OO O OOOOO OOO, OO O OOO OOOO OOO, OOO OOOO OO)O

(나) 출자 토지를 임의경매 절차에 의하여 조합원 이외의 제3자에게 양도하였다 하여 이에 상응하는 조합지분 및 이익배당청구권이 당연히 소멸한다고 볼 수 없으나, 상가개발조합이 이 사건 배당을 하면서 지주모임의 합의 및 조합집행부의 동의와 조합원총회의 추인 결의까지 거친 이상, 최종적으로 정산이 이루어지지 아니한 상태에서 일부조합원을 배척하고 배당이 이루어졌다 하더라도 이 사건 배당이 절차적으로 위법하다고 볼 수 없고, 원고가 OO물산에게 이익배당청구권을 양도한 이상, 원고의 이익배당청구권이 침해되었다고 볼 수도 없는 등 이 사건 배당이 실체적으로 위법하다고 볼 수도 없다(OOOOOOOO OOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOO, OO O OOO OOO, OO O OOOOO OOOO OOO, OOOOO OOOO)O

(다) 이 건 상가개발조합은 민법상 조합이 아니라 법인격이 없는 사단이므로 사단의 부채도 준총유에 해당되어 조합원은 개인재산으로 조합채무에 대하여 책임을 지지 아니한다(OOOOOOOO OOOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOO OO, OO O OOOOO OOO, OO O OOO OOO, OOOOOO OOOO)O

(라) 법원의 임의경매절차를 통하여 토지를 취득하였다 하여 당연히 조합원의 지위를 승계하는 것은 아니나, 상가개발조합이 상가건물을 분양하면서 수분양자들로부터 건물 부지에 대한 30년분의 사용료를 징수함으로써 토지사용이익 상당의 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 토지취득자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있으므로 토지사용이익 상당을 부당이득으로 반환하여야 하는데, 이 건 상가개발조합이 조합원들에게 점포를 분양하면서 분양대금에 30년분의 토지사용료를 포함하여 징수한 이유는 상가개발조합이 상당한 비용과 노력을 들여 조합원들의 토지위에 상가건물을 지었고, 그 건물내 상가들이 30년분의 토지사용료를 한꺼번에 징수할 수 있을 정도로 고도의 수익을 낼 것으로 예상되었기 때문인 것으로 보이며 타인의 재산을 이용하여 이득을 취한 자가 자신의 노력과 비용으로 큰 이득을 얻었다고 평가되는 경우에도 그 이득 전부를 곧 부당이득으로 반환하여야 하는 것은 아니므로, 이 경우 반환하여야 할 이득은 실제로 취득한 토지의 사용료가 아니라 통상의 임료 상당액이라고 봄이 상당하다(OOOOOOOO OOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOOO OO O OOOOOO OOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOO OO, OO O OOOOO OOO, OO O OOOOOO, OOOOOO OOOO)O

(마) 조합의 임원은 조합의 사무를 처리하는 것이지 특정 조합원의 이익을 위하여 그의 사무를 처리하는 것은 아니므로 조합의 임원이 조합의 사무를 처리하는 과정에서 일부 조합원들에게 재산상의 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그친 경우, 업무상 배임죄의 공범이 되지 아니한다(OOOOOOOO OOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOO, OO O OOOOOOO OOOO OO, OOO OOOO)O

(바) 점포소유자들이 상가개발조합과 토지사용계약을 체결하였다 하더라도 그러한 사유를 들어 토지의 새로운 지분권자에게 대항할 수 없으므로 점포소유자들은 임의경매에 의하여 상가 토지의 소유권을 새로이 취득한 토지취득자에게 그 부동산의 점유기간 및 점유비율에 상당하는 차임을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(OOOOOOOO OOOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOOO OO, OO O OOOOO OOO, OO O OOOOOO, OOOOOO OOOO)O

(9) 이상의 내용을 종합하여 살피건대,

(가) 이 건 상가개발조합의 법률적 성격은 법인격이 없는 사단에 해당하므로 청구인의 모 김OO 등 조합원들이 상가개발조합에 출자한 토지의 사용권은 조합원 전원의 준총유에 속하는 재산이 되었다고 볼 수 있고, 준총유물의 관리 및 처분은 상가개발조합의 정관이나 규약 또는 조합원 총회의 결의에 의하여야 하는데, 이 건 상가개발조합이 조합원들에게 점포를 배당하면서 지주모임의 합의와 조합 집행부의 동의 및 조합원 총회의 결의를 거쳐 조합원 전원의 준총유에 속하는 공유토지의 사용권에 기초하여 30년간의 사용료를 미리 징수하기로 한 것이므로 이와 같은 준총유물의 관리 및 처분행위가 기본적으로 위법하다고 보기는 어렵다고 판단된다.

(나) 청구인은 이 건 상가개발조합이 토지에 대한 소유권을 취득하지 아니한 상태에서 30년간의 무상사용권을 배당(분양)하였으므로 동 무상사용권의 배당 부분은 무효라는 취지로 주장하나,

1) 토지의 소유권과 사용권은 별개의 권리로서, 배당합의서 등의 내용으로 보아 이 건 상가개발조합이 조합원들의 출자토지에 대하여 소유권은 취득하지 아니하였으나, 그 출자토지를 30년간 무상으로 사용할 수 있는 권리는 취득하였다고 보이고,

2) 이 건 상가개발조합이 조합원들에게 점포를 배당(분양)하면서 건물가액과 함께 30년분의 토지사용료(분양대금의 약 80%에 해당됨)를 미리 선납하도록 한 이유는 이 건 상가건물 신축 및 분양사업과 관련된 조합원들간의 합동사업계약서, 조합 정관 및 기본합의서 등에서 조합원들이 조합에 출자한 토지는 조합의 승인없이 개별 조합원이 임의로 처분할 수 없도록 하였고, 상가개발조합이 상당한 비용과 노력을 들여 조합원들의 토지위에 상가건물을 지었으며, 그 건물내 상가들이 30년분의 토지사용료를 한꺼번에 징수할 수 있을 정도로 고도의 수익을 낼 것으로 예상되었기 때문인 것으로 보이며(OOOOOOOO OOOOOOOOOO OO OOOOOOOOOOO OO OO),

3) 이 건 점포의 배당과 관련하여 이해관계인들이 제기한 소송에서 법원이 일관되게 이 건 점포의 배당이 절차적으로나 실체적으로 위법하다고 볼 수 없다고 판결하고 있는 점 등을 감안할 때, 토지소유권이 없는 상가개발조합이 조합원들에게 점포를 배당하면서 조합원총회의 결의에 따라 30년분의 토지 사용료를 미리 징수하였다 하여 그 배당 자체를 무효라고 보기는 어려운 것으로 판단된다.

(다) 청구인은 쟁점점포 배당일 이후에도 일부 조합원들이 출자의 목적이 된 토지의 소유권을 임의로 처분하여 상가입주자들이 새로운 토지소유자에게 지료 상당의 부당이득금을 지급하여야 하므로 청구인이 모 김OO으로부터 토지의 무상사용권인 쟁점권리를 증여받았다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나,

집합건물의 구분소유권은 공유대지의 사용권과 불가분의 관계에 있는 점을 감안할 때, 일부 조합원들이 조합원 총회의 승인을 받지 아니하고, 정관 등에 위배되는 방법으로 출자의 목적이 된 토지를 처분하여 나머지 조합원들이나 상가입주자들에게 임료 상당의 부당이득금 반환의무 등 재산상의 손해가 발생하였다 하여 당초 상가개발조합이 조합원들에게 점포를 배당하면서, 일정 금액의 대가를 수령하고 그 공유대지를 30년간 무상으로 사용할 수 있는 권리를 부여한 행위 및 이에 기초한 조합원들의 공유대지 무상사용권의 증여행위 자체가 당연히 무효로 되는 것은 아니라고 판단된다.

(라) 한편, 청구인은 청구인이 쟁점점포를 소유함으로써 결과적으로 모 김OO의 토지를 무상으로 사용한 것으로 본다 하더라도 그 증여재산가액은 「상속세 및 증여세법」 제37조에 따라 평가하여야 한다는 취지의 예비적 청구를 하였으나,

이 건은 「상속세 및 증여세법 시행령」 제27조 제1항 각호의 1에 규정된 요건에 해당되어 특수관계자로부터 토지의 무상사용권리를 증여받은 것으로 의제하는 경우가 아니라, 특수관계자로부터 실제로 증여받은 재산에 대하여 증여세를 과세하는 경우이므로 「상속세 및 증여세법」 제37조를 적용하기는 어려운 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.