청구인은 2001.11.5. OOOOO OOO OOO OOOOOO 대지 490.7㎡, 지하1층～지상3층 건물 1,069.15㎡(상가 855.90㎡, 주택 213.25㎡, 이하 “OO동건물”이라 한다)을 양도하고 상가부분은 기준시가에 의하여 양도소득세를 신고·납부하였으나, 주택부분에 대하여는 1세대 1주택의 비과세를 신청하였다.

처분청은 양도당시 청구인이 OOOOO OO OOO OOOOOO 대지 217.1㎡, 동 지상 건물(지하1층～지상5층 692.535㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다)을 소유하고 있고 쟁점건물 중 5층 72.72㎡가 주택(이하 “쟁점주택”이라 한다)이므로 청구인을 2주택 보유자로 보아 1세대 1주택에 의한 비과세를 배제하고 2005.12.1. 청구인에게 2001년 귀속 양도소득세 75,495,400원을 경정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2006.1.19. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

처분청은 쟁점건물을 사업장으로 하여 숙박업의 사업자등록을 한 최OO이 쟁점건물에 주소지를 두고 있고, 쟁점주택이 공부상 주택으로 되어 있어서 이를 청구인의 보유주택으로 판단하고 있으나, 청구인은 최OO(OOOO O)에게 쟁점건물 중 숙박업소만(2층 내지 4층)을 임대하였고, 임대계약 당시 쟁점주택은 거주가 불가능한 상태로 창고로 밖에 사용할 수 없어서 이를 제외하였다. 임차인들이 주민등록상 주소지를 쟁점건물에 둔 것은 단지 숙박업소로 전입한 것이지 실제 거주하지는 않았다. 처분청 조사당시 숙박업의 사업자등록자인 최OO이 양도당시에 쟁점주택에 거주한 것으로 진술한 것은 일정한 주거지가 없이 어린 자식들과 여관에서 살았다고 할 수가 없어서 세무공무원이 묻는 대로 그렇다고 대답한 것뿐이며 실제 쟁점주택에 거주한 사실이 없음에 대하여 공정증서도 제출하고 있다. 따라서 쟁점주택은 사실상 주택이 아님에도 이를 청구인의 소유주택에 포함하여 청구인을 2주택 보유자로 보아 과세함은 부당하다.

나. 처분청 의견

쟁점주택은 공부상 주택으로 되어 있고, 쟁점건물을 임차하여 여관업을 영위한 최OO은 주민등록상 쟁점건물에 2000.2.23. 전입하여 양도일 이후인 2002.2.14. 전출한 것으로 나타날 뿐만 아니라 세무조사당시 쟁점주택에 실제 거주한 것으로 사실확인을 하였으며, 청구인은 최OO 및 최OO의 사실확인서를 제시하면서 이들이 쟁점주택에 거주하지 않았다고 주장만 할 뿐 실제 거주한 곳을 구체적으로 입증하지 못하는 점 등을 볼 때 청구주장은 받아들이기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

청구인이 쟁점외 겸용주택인 OO동건물을 양도하고 주택부분에 대하여 1세대 1주택의 비과세를 신청한데 대하여, 양도당시 다른 쟁점주택을 소유한 2주택 보유자로 보아 1세대 1주택의 비과세를 배제하여 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

소득세법 제89조 【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 양도소득세 라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(거주용건물의 연면적 가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

같은 법 시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제3호에서 1세대 1주택 이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다.

1.- 3. (생략)

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고，동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.

⑥ 제1항에서 가족 이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 일반건축물관리대장에 의하면, 쟁점건물은 철근콘크리트조의 5층 상가 및 주택겸용 건물(연면적 692.535㎡)로서 지하1층～지상1층 205.68㎡는 근린생활시설, 지상2층～지상4층 414,135㎡는 숙박시설, 지상5층 72.72㎡는 주택 등으로 등재되어 있고, 청구인 및 조OO 2인이 공동으로 1999.9.21. 이를 취득하였다가 2002.3.2. 김OO에게, 김OO은 2004.8.5. 조OO외 1인에게, 조OO외 1인은 2005.9.6. 김OO에게 각각 양도한 것으로 나타난다.

(2) 처분청은 쟁점주택이 공부상 주택으로 등기되어 있고, OO동건물의 양도당시(2001.11.5.)도 쟁점건물을 임차하여 2000.3.4.～2002.2.14.기간동안 OOO여관을 운영한 최OO의 가족들이 쟁점주택에서 거주한 사실을 확인(2005.10.17.)하고 청구인이 OO동건물 및 쟁점주택 등 2주택을 소유한 것으로 보아 청구인의 1세대 1주택에 의한 비과세 신청을 배제하여 이 건 과세하였음이 심리자료에 의하여 확인된다.

(3) 국세청의 세적자료에 따르면, 최대성이 쟁점건물을 사업장으로 하여 OOOOO(OOOOOOOOOOOO)이라는 상호로 2000.3.4.～2002.2.14.기간동안 숙박업을 영위한 것으로 나타나고, 주민등록표상 최OO 및 가족인 최OO(O), OOO(O), OOO(O), OOO(O) 등 5인이 위 임차기간중 쟁점건물에서 거주한 것으로 등재되어 있고, 위의 최OO은 처분청에 제출한 사실확인서(2005.10.17.)에서 2000.3.4.～2002.2.14.기간동안 쟁점건물 2층～5층을 임차하여 OOO여관을 운영하였고, 본인 및 가족들은 5층 쟁점주택에서 함께 거주한 것으로 확인하고 있다.

(4) 이에 반하여 청구인은 쟁점주택이 공부상 주택으로 되어 있으나 실제는 거주시설이 되어 있지 아니한 창고에 불과하며, 이러한 사실은 쟁점주택을 제외한 숙박업소만을 임대하기로 약정된 임대차계약서, 임차인들의 사실확인서 등에 의하여 확인된다는 주장이므로 이에 대하여본다.

(가) 청구인이 제출한 부동산임대차계약서(2000.2.21.)에는 청구인과 임차인 최OO(OOOO O)간에 쟁점건물의 대지 약 128평과 근린생활시설 및 숙박업 용도의 건물 약 210평을 2000.3.4부터 24개월간 보증금 5천만원에 임대하기로 하면서 그 특약사항 제5조에 숙박업소만을 임대하는 것으로 기재되어 있다. 이와 관련하여 청구인은 위 특약사항을 근거로 쟁점건물 중 5층을 임대하지 아니한 것으로 주장하고 있으나 임대차계약서상 임대면적(건물 210평)이 쟁점건물 연면적(692.535㎡)에 해당하는 것으로 보아 위 특약사항의 신빙성은 결여된 것으로 보인다.

(나) 또한, 임차인 최OO의 사실확인서(2005년 10월)에는 가족 5명이 쟁점건물을 주소지로 하여 주민등록을 전입하였으나 실제 거주하지 않았고 여관관리인으로서 2층 사무실에서 숙식을 하였으며, 쟁점건물 5층은 수도, 난방, 주방, 화장실 등이 없어 사람이 거주할 수가 없어서 여관 집기를 보관하는 창고로 사용한 것으로 기재되어 있다. 그리고 확인서 형태의 최OO의 진술서(2006.1.18., 2005.10.26.)에는 쟁점건물 5층에 가족이 거주한 사실이 없는데도 조사공무원이 작성한 확인서에 무심코 서명하였고 5층은 사실상 주거시설 사용이 불가능하여 본인이나 가족이 거주한 사실이 없는 것으로 작성되어 있는데 이는 최OO이 2005.10.17. 처분청에 제출한 확인서와는 상반된 내용임을 알 수 있다. 이에 대하여 우리심판원에서 2006.6.13. 최OO에게 쟁점주택 5층에 대하여 전화로 문의한 바, 쟁점주택은 주거시설은 되어 있었으나 노후하여 여관의 집기 등을 보관하는 창고로 사용한 것으로 답변하였다.

(다) 그 외에 청구인은 입증자료로서 2005년 8월 현재 쟁점주택이 공가상태로 수리중에 있다는 김OO의 확인서(2005.10.16.)를 제출하였으나, 동 김OO은 2005.9.6. 조OO외 1인으로부터 쟁점건물을 취득한 자이고 그 확인내용도 이 건 양도 당시와는 무관하다 하겠다.

(5) 살피건대, 현행 소득세법상 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택을 판정하는 경우 주택부분은 양도당시 사실상 사용하는 용도에 따라 판정하는 것이며, 그 사실상 사용하는 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 등재내용에 따라 판정하는 것인 바, 쟁점주택은 공부상 주택으로 등재되어 있고, 쟁점건물에서 숙박업을 영위한 최OO의 가족들이 임차기간 동안 동 건물에 주소지를 두었고 세무조사당시 쟁점주택에 거주한 것으로 사실확인(2005.10.17.)하였으며, 청구인이 제출한 최OO 및 최OO 등의 확인서에는 자신과 가족들이 쟁점주택에 거주하지 않았고 건물노후로 인하여 이를 여관용 집기등을 보관하는 창고로 사용한 것으로 기재되어 있으나 그 확인사항에는 신빙성이 결여되어 보이며, 주택으로 사용하던 건물을 장기간 공가상태로 방치하였다고 하더라도 건축법상 건축물로 볼 수 없을 정도로 폐가가 된 경우가 아닌 한 공부상의 등재된 내용에 따라 주택으로 판정하는 점 등에 비추어 볼 때 쟁점주택에 대하여 이를 청구인의 보유주택에 포함하여 1세대 1주택의 비과세를 배제한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

라. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.