가. OOO주식회사(이하 “체납법인”이라 한다)의 전신인 OOO교통주식회사(이하 “OOO교통”이라 한다)는 1987.8.25. OOO(이하 “쟁점사업장”이라 한다)에서 설립된 이후, 1995.2.10.OOO운수주식회사(이하 “OOO운수”라 한다), 2000.9.7. OOO운수건설주식회사(이하 “OOO운수건설”이라 한다)로 상호를 각 변경하고, 자본금 OOO원(당초 OOO원) 및 건설업을 추가하였으며, 2002.10.16. 종합건설업을 영위하기 위해 토목업을 추가하고, 자본금 OOO원을 증자하면서 상호를 체납법인으로 변경하였다.

나. 처분청은 쟁점사업장에서 건설업을 영위하다가 2006.10.16. 폐업신고한 체납법인에 대한 법인세 조사를 실시하여 체납법인에게 2006.6.30. 납기로 2001∼2006사업연도 법인세 등 OOO원(이하 “쟁점체납액”이라 한다)을 경정·고지하였으나, 동 법인은 이를 체납하였다.

다. OOO지방국세청장(이하 “조사관서”라 한다)은 체납법인의 주주들에 대하여 「국세기본법」제39조에 의한 제2차납세의무자 지정을 위한 과점주주 해당 여부를 조사하여, 청구인 문OOO이 2001년도 말 현재 체납법인의 주식 19,180주(31.44%)를, 2002년 유상증자로 2002년도 말 이후 계속하여 52,400주(40%)를,직원 윤OOO 명의로 2001년도 말 현재 10,455주(17.14%) 및 2002년도 이후 19,650주(15%)를 보유하고 있고, 청구인장OOO은 2001년도 말 현재 체납법인의 주식 10,455주(17.14%)를, 2002년도 유상증자로 2002년도 말 이후 계속하여 19,650주(15%)를 보유하고 있는 한편, 문OOO은 1995.2.10. OOO운수의 대표이사로 취임한 이후 2010.12.1. 「상법」제520조의2 제1항에 의한 해산등기시까지 대표이사로, 장OOO은 이사로 각 등재되고,

문OOO이 2001년 말 현재 본인 명의 31.44%와 동서 장OOO 명의 17.14% 및 직원 윤OOO 명의 17.14%를 합한 65.72%의 주식을, 2002년도 말 이후에는 55%(본인 명의 40% 및 윤OOO 명의 15% 포함)의 주식을 보유하면서 장OOO 명의 15%를 합한 70%의 주식을 소유한 과점주주에 해당하는 것으로 조사한 과세자료를 처분청에 통보하였다.

라. 이에 따라 처분청은 2011.10.21. 아래 <표1>과 같이 체납법인의 쟁점체납액 중 문OOO의 지분상당액(2001년 48.58%, 2002년 이후 55%) OOO원 및 장OOO의 지분상당액(2001년 17.14%, 2002년 이후 15%) OOO원에 대하여 제2차납세의무자로 지정하고 납부·통지를 하였다.

OOO

마. 청구인들은 이에 불복하여 2012.1.19. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 체납법인의 전신인 OOO교통 설립시(1987.8.25) 대주주는 문OOO(대표이사, 1,950주, 27.85%)이고 주주 김OOO(1,530주, 21.71%)·김OOO(1,200주, 17.14%)·박OOO(1,000주, 14.28%)는 각각 문OOO의 친형, 동업자, 처남으로서 문OOO이 설립당시부터 주식을 타인에게 명의신탁한 사실이 주주변경내역, 문OOO과 장OOO의 확인서(인감증명서 첨부) 등에 의해 확인되며, 특히 1995.2.12. 문OOO과 장OOO 간에 주식 1,200주를 장OOO이 문OOO에게 양도하는 증서를 작성하고 자필 서명하여 당시 발급받은 인감증명서를 첨부하였는 바 장OOO 명의의 주식은 문OOO이 장OOO에게 명의신탁한 주식이다.

문OOO은 1995.2.10. OOO교통을 OOO운수로 상호변경과 동시에 소액주주인 김OOO 등 10인 명의의 주식 1,200주(문OOO의 지입차주 10명이 각각 120주)와 박OOO 명의의 주식 1,000주의 합계 2,200주(31.42%)를 매입하고 체납법인의 대표이사로 취임하였으며, 문OOO은 법인설립시부터 본인의 주식을 명의신탁한 장OOO과 최OOO(현재 문OOO의 딸 문OOO의 회사에 근무, 최OOO 퇴사로 윤OOO으로 변경)은 문OOO과 같이 운수업에 종사한 동업자겸 동료임이 장OOO의 확인서(인감증명서 첨부) 등에 의하여 확인된다.

체납법인의 전신인 OOO교통, OOO운수가 주주를 변경하고 증자를 시행하면서 2000.9.7. OOO운수건설로 상호를 변경하고 자본금 OOO원증자 및 건설업을 추가하였으며, 2차례의 유상증자를 거쳐 2002.10.16.상호를 체납법인으로 변경하면서, 토목업을 추가하여 종합건설업을 영위하기 위해 자본금을 OOO원(종합건설업면허는 자본금 OOO원 이상)으로 증자하였는 바, 주식소유관계를 보면 문OOO 40%, 장OOO 15%, 윤OOO 15%의 주식지분(장OOO과 윤OOO의 주식 합계 39,300주를 이하 “쟁점주식”이라 한다)을 소유한 것으로 주주명부 등에 나타나고, 문OOO이 2002.7.30. 문OOO과 체결한 약정서에서 쟁점주식의 실질소유자가 문OOO으로, 문OOO이 쟁점주식을 윤OOO과 장OOO에게 명의신탁하였으며, 약정서를 체결한 동기는 OOO교통의 대표이사 문OOO가 문OOO의 친형으로 문OOO이 쟁점주식을 문OOO 등에게 명의신탁한 상태에서 동 주식을 양도하면서 일부주식(30%)을 보유하겠다는 의사를 표명함에 따라 친분이 있는 윤OOO(문OOO이 추천한 직원)과 장OOO 명의로 명의신탁한 것이며, 문OOO이 쟁점주식을 보유한 실질주주로서 그 동안 직접 경영에 참여한 바 있었고, 이에 따라 체납법인이 수시로 배당 형식으로 소액의 금전을 지급한 사실 등을 보더라도 문OOO의 명의신탁 주식임이 분명하다.

(2) 처분청의 청구인들에 대한 제2차납세의무자 지정통지는 윤OOO의 문답서에 근거한 것으로, 윤OOO은 문OOO이 운영하던 OOO운수, OOO교통의 일반관리직원으로 근무하는 동안 주주로 등재되었지만 세무조사과정에서 체납법인에서 근무한 사실이 없다고 진술하였으나, 윤OOO은 문OOO의 추천으로 입사하여 1997～2000년까지 OOO운수에서 총무부장까지 역임하였으면서도 근무사실조차 없다고 허위 진술하였으며, 문OOO은 문OOO으로부터 “윤OOO에게 주민등록등본과 인감증명서를 체납법인에 제시하도록 부탁하였다”는 뜻을 통보받고 윤OOO으로부터 건네받은 것으로, 이는 문OOO의 의사와 전혀 관계없이 오직 대표이사로서 대주주인 문OOO의 부탁을 이행한 것일 뿐이고 문OOO에 대해 간단한 조사만 하였더라도 사실관계를 구체적으로 확인할 수 있었을 것임에도 당사자에 대한 조사도 하지 아니하고 단순히 윤OOO의 문답서에 근거하여 제2차납세의무자 지정 및 납부통지한 것으로 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 비상장법인은 대부분 친족, 친지 등을 주주로 하여 구성된 소규모의 폐쇄회사들이고, 체납법인의 전신인 OOO교통의 경우도 문OOO의 친형, 처남이 주식을 보유해 오다가 양도하였으며, OOO운수에서 분리된 OOO교통의 경우에도 문OOO의 아들 문OOO, 처 전OOO, 장OOO의 아들 장OOO, 문OOO의 처남 전OOO 등이 주주로 등재되었으며, 체납법인이 OOO교통(대표자 문OOO)을 인수할 당시의 주주구성원을 보면 문OOO, 동서 장OOO, 조카 기OOO, 처남의 친구 임OOO, 종업원 최OOO, 윤OOO, 유OOO 등으로 구성되어 있었다. 한편, 윤OOO과 유OOO는 OOO교통(대표자 전OOO)의 주식을 양도한 사실이 있으며, 최OOO도 OOO교통에 근무한 바 있다. OOO교통은 현재 문OOO의 아들 문OOO(문OOO 60%, 문OOO 40%)이 대표자로 되어 있는 바 문OOO이 OOO교통의 지분을 전부 인수하였으나, 과점주주 회피를 위해 주주명의를 본인, 동서, 조카, 종업원 등의 명의를 빌려 취득한 것으로 보는 것이 타당하다.

문OOO은 체납법인의 유상증자시에 유상증자 대금을 납입한 사실이 없고, 실제 자신의 주식이 아닌 관계로 유상증자대금을 납입할 이유가 없었으며, 실질주주로 가장하여 주장하다 보니 자금납입방법을 입증할 수가 없어 법무사를 통하여 자금을 일시에 조달한 후 증자하였음을 주장하는 바 문OOO의 조카 기OOO의 경우 유상증자대금을 친척으로부터 빌려서 납입하여 증빙서류가 없다고 답변한 사실 등으로 볼 때, 윤OOO 명의의 주식 15%는 문OOO의 소유로 보는 것이 타당하고, 문OOO은 체납법인의 유상증자 대금을 납입한 사실이 없고 윤OOO도 체납법인의 주식을 취득하거나 유상증자대금을 납입한 사실이 없으며, 문OOO의 요청에 의하여 주식취득에 필요한 주민등록등본, 인감증명 등을 발급하여 문OOO에게 전달한 것이고, 또한 윤OOO은 문OOO이 운영하던 OOO기업의 주식 1,000주(10%)를 보유한 사실도 전혀 모르는 바, 윤OOO 명의의 체납법인의 주식 15%는 실질소유자가 문OOO이므로 문OOO에게 한 제2차납세의무자 지정 납부·통지한 처분은 정당하다.

(2) 체납법인이 1995사업연도 법인세 신고시 제출한 주주명부에서 장OOO이 체납법인의 주식 1,080주(17.14%)를 취득한 것으로 확인되고, 장OOO은 2000년도 유상증자시 5,270주를 취득하여 기말현재 6,470주(17.14%)를, 2001년도 유상증자에서 3,985주를 취득하여 기말현재 10,455주(17.14%)를, 2002년도 유상증자시 9,195주를 취득하여 기말현재 19,650주(15%)를 보유하고 있는 것으로 신고하였으며, 체납법인의 법인등기부등본을 보면 장OOO은 1995.3.29. 등기이사에 취임하여 이사로 활동하여 왔고, 2010.12.1. 「상법」제520조의2 제1항에 의한 해산등기일까지 이사직을 영위하고 있었는 바, 장OOO이 설립시부터 등기이사였고 주주명부에도 1995년부터 계속하여 주주라는 사실을 확인할 수 있으며 체납법인의 유상증자에도 참여한 사실이 주주명부에 의하여 확인되는 점 등으로 볼 때, 장OOO은 체납법인의 실질주주로 단순한 명의수탁자로 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인들이 체납법인의 과점주주에 해당하는 것으로 보아 쟁점체납액 중 지분상당액에 대하여 제2차납세의무자로 지정하고 납부통지한 처분의 당부

나. 사실관계 및 판단

(1) 「국세기본법」제39조(출자자의 제2차 납세의무) 제1항에서 법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세ㆍ가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다고 규정하면서, 제2호에서는 과점주주 중 다음 각목의 1에 해당하는 자를 규정하고 있으며, “가”목은 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자, “나”목은 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자, “다”목은 가목 및 나목에 규정하는 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다) 및 그와 생계를 같이 하는 직계존비속을 규정하고 있다. 또한 제2항에서는 제1항 제2호에서 “과점주주”라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들(과점주주)을 말한다고 규정하고 있다.

(2) 조사관서는 청구인들에 대해 체납법인의 제2차납세의무자 지정을 위한 과점주주 해당 여부를 조사하여, 2001년도 말 현재 문OOO의 본인 명의 31.44%,동서 장OOO 명의로 17.14%, 직원 윤OOO 명의로 17.14%, 합계 65.72%의 주식을, 2002년도 말 이후에는 문OOO이 55%(윤OOO 명의 15% 포함)의 주식을 소유하고 있어 장OOO 명의 15%를 합해 체납법인의 주식 70%를 소유한 과점주주에 해당하는 것으로 보아 쟁점체납액 중 문OOO·장OOO의 지분 상당액에 대하여 제2차납세의무자로 지정하고 납부·통지하였는 바, 그 주요 내용은 아래와 같다.

(가) 체납법인의 등기부상 변동내역을 보면, 체납법인의 전신이며 택시여객 자동차운송사업 및 토목·건설업 등을 영위하는 OOO교통은 1986.2.27. OOO에 본점을 두고, 자본금을 OOO원으로 하여 설립되었고, 1987.8.25. 문OOO(문OOO의 형)가 대표이사에 취임하였으며,1995.2.10. OOO운수를 설립하면서 문OOO이 대표이사에 취임한 이후2000.9.7.OOO운수건설로 상호를 변경하였다가 2002.10.16. 체납법인으로 변경되었다.

(나) 체납법인의 주주현황 및 주식변동내역을 보면,2001년도 말 현재 문OOO은 OOO운수건설의 주식 19,180주(31.44%)와 윤OOO에 대한 명의신탁주식 10,455주(17.14%), 합계 29,635주(48.58%)를 소유하고 있었고, 문OOO의 동서 장OOO의 주식 10,455주(17.14%)를 포함하여 합계 40,090주(65.72%)를 소유하고, 2002년도 말 현재 문OOO은 OOO토건의 주식 52,400주(40%)와 윤OOO 명의로 19,650주(15%), 장OOO 명의 19,650주(15%), 합계 91,700주(70%)를 보유하고 있었던 것으로 되어 있다.

(다) 조사관서에서2011.8.25.부터 2011.10.10.까지최OOO 등 주주들에 대한 조사내용은 아래와 같다.

1)최OOO은 2011.9.1.체납법인의 주식과 관련하여 OOO지방국세청(징세과)에 출석하여 주식취득, 유상증자 참여 및 주식양도 또는 명의를 대여한 사실이나 주식을 취득할 능력이 없었고, 명의를 빌려준 사실이 없었음에도 회사에서 임의대로 작성하였으며, 1995년 OOO운수에 입사하였다가 1997년에 퇴사(퇴사 후 윤OOO으로 변경)한 이후 OOO운수, OOO운수(대표자 장OOO) 등에 근무하였고, 문OOO의 처남이며 친구인 전OOO(OOO운수, OOO교통 대표 문OOO 소유)이 택시회사를 양도양수하면서 전OOO을 따라 수차례에 걸쳐 회사를 전직하였다고 진술하였다.

2)임OOO은 2011.9.2. 문OOO의 처남 전OOO과 친구사이로 전OOO이 전화하여체납법인의 주식을 본인 명의로 해 달라고 하여 명의만 빌려 주었으며, 2003년 12월경 OOO세무서장으로부터 압류예고 통지를 받은 후 문OOO에게 전화하여 세금을 납부토록 하였다고 진술하였는데, 이에 대해 문OOO은 2000년 10월경 증자OOO 과정에서 문OOO과 지분조정에 협의하여 문OOO 지분 40%, 문OOO 지분 30%로 약정하고 지분조정으로 문OOO 지분을 부득이 양도하게 된 것으로 문OOO이 세금 납부를 요구하여 그 세금이 많지 않을 것으로 판단하고 문OOO이 납부할 세금이지만 문OOO이 납부한 것이라고 진술하였다.

3)윤OOO은 2011.8.25. 2000년경 OOO택시 총무부장으로 근무하였고, 체납법인에는 근무한 사실이 없으며, 주식을 취득하거나 유상증자에 참여한 적은 없으나 문OOO이 주식거래시 필요하다 하여 수차례에 걸쳐 주민등록등본, 인감증명서를 전달한 적은 있으며, 문OOO이 대표자로 있다가 양도한 OOO기업의 주식 1,500주에 대하여는 알지 못한다고 답변하였다.

4) 기OOO는2011.10.10. 유상증자 대금과 관련한 진술에서체납법인의 주주로서 2000년, 2001년에 여유자금으로 유상증자에 참여하였으나 증빙서류를 갖고 있지 않으며, 2002년도 유상증자시 친척으로부터 자금을 빌려서 증자대금을 지급하였으나, 증빙서류(통장거래내역 등)를 보관하지 않아 제출할 수 없다고 진술하였다.

5) 한편, 유OOO는 임OOO으로부터 주식을 취득하였고, OOO운수, OOO교통, OOO운수에 근무하였으며, 현재 OOO 소재 약 8평의 아파트에 거주하고 있는데, 조사공무원이 자택을 방문하였으나 부재중이었으며, 공문에 의한 요청은 답변하지 않았고 수차례에 걸친 전화 끝에 통화하였는 바, 조사공무원이 체납법인의 주식에 대해 문의하자 전화를 끊은 후 받지 아니한 것으로 나타나고 있다.

(3) 청구인 문OOO·장OOO은 체납법인의 과점주주에 해당하지 아니한다고 주장하면서 문OOO과 문OOO이2002.7.30. 작성한 약정서 등을 제출하므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 2002.7.30.자 약정서의 주요내용은 아래와 같다.

- 갑 : 문OOO

- 을 : 문OOO

- 상호 : OOO운수건설주식회사

1)갑과 을은 위 회사를 운영함에 있어 현재의 자본금 OOO원을법무사에 의뢰하여 자본금을 OOO원으로 증자키로 한다.

2) 명의상 주주 장OOO(15%) 윤OOO(15%) 총 30%는 “을”의 지분이며 “을”이 원하면 언제든지 “을”이 원하는 사람으로 변경할 수 있다.

3) “갑”(주식지분 40%)은 위 법인을 대표하여 회사를 운영함에 있어 중요한 사항(주주변동 등)은 “을”과 합의 후 결정키로 한다.

4) “갑”은 위 법인을 운영함에 있어 회사의관리직원 1명을 “을”이 추천하는 사람으로 채용한다.

* 위 법인의 실제 소유주식은 문OOO 40%, 문OOO 30%, 기OOO 15%, 유OOO 15%임.

(나) 청구인들은 체납법인의 주식 중 40%는 대표자 문OOO이 소유하고 있고, 30%는 문OOO의 소유이나 윤OOO 명의로 15%, 장OOO 명의로 15%씩 되어 있었음을 주장하면서 문OOO, 장OOO의 확인서를 제출하였다.

(다) 문OOO은 유상증자로 인하여 주식수가 증가될 때마다 안전장치로 장OOO으로부터 인감증명서를 첨부한 증서, 각서 및 확약서를 받았음을 주장하면서 제시한 1995.2.12. 유상증자(총발행주식 7,000주)시의 주식양도양수증서를 보면, 장OOO이 OOO운수의 주식 7,000주 중 1,200주를 문OOO에게 양도하면서 주식권리행사는 주식양도·양수증서로서 하며 후일을 증거하기 위하여 자필서명 날인하고 인감증명을 첨부하여 증서를 교부한다고 되어 있고, 장OOO이 1995.11.18. 문OOO에게 인감증명을 첨부해 제출한 각서를 보면, 각서인(장OOO) 명의인 OOO운수의 주식은 문OOO의 요청에 의해 각서인이 승낙하여 위 회사에 명의만 주주로 되어 있었을 뿐, 본인 명의의 주식(추후 증자분 전부 포함)은 전부 귀하의 소유이며 언제든지 귀하가 원하면 본인 명의 주식을 귀하가 지정하는 사람에게 즉시 아무런 조건없이 양도할 것을 약속한다(단, 추후 양도시 발생하는 제세공과금은 전액 귀하가 부담한다)고 기재되어 있으며, 장OOO이 2002.7.30.자 문OOO에게 제출한 확약서에서는 위의 각서내용과 같이 문OOO의 요청에 각서인이 승낙하여 회사에 명의만 주주로 되어 있을 뿐 본인 명의의 주식은 전부 귀하의 소유이며 언제든지 귀하가 원하면 본인 명의 주식을 귀하가 지정하는 자에게 즉시 아무런 조건없이 양도할 것을 약속한다(단, 추후 양도시 발생하는 제세공과금은 전액 귀하가 부담한다)고 기재되어 있다.

(라) 한편, 임OOO은 OOO지방국세청 직원에게 작성해 준 확인서에 대한 번복확인서를 제출하고 있는 바, 본인이 오래 전부터 문OOO과 같은 업종(운수업)에 종사하면서 잘 알고 지내는 문OOO의 부탁으로 문OOO 소유의 주식을 본인 명의로 명의신탁하였으며, 후일 주식관련 세금이 고지되어 문OOO에게 세금 납부를 요구하였으나, 문OOO에게 받으라고 하여 문OOO으로부터 세금을 받은 기억이 있는데, 2011년 조사관서의 조사공무원이 수차례 전화로 만나줄 것을 요청하여 OOO구청 근처의 커피숍에서 만났으며 그 직원이 주식에 대한 명의신탁 관련 질문을 하여 오래전 일이라 주식의 실소유자는 잘 모른다고 하였으나 집요한 질문에 당황하여 주식 양도소득세를 납부해 준 법인의 대표인 문OOO에게 주주명의를 빌려 준 것으로 잘못 진술하였으며 본인의 명의로 명의신탁한 주식은 문OOO이 아닌 문OOO에게 빌려 준 것임을 확인한다고 되어 있다.

(마)OOO토건이 시공한 문OOO 소유 OOO빌딩의 건축물대장을 보면, OOO 소재 3층 건물(연면적 1,297㎡, 준공일 2001.4.17.) 1동의 시공자가 체납법인으로 등재되어 있고, OOO운수건설이 최초 시공사로 나타나고,문OOO이 대표이사로 있는 OOO운수주식회사에서신축한 OOO아파트 건축물대장을 보면, OOO소재 지상 12층 건물(연면적 6,781.3㎡,준공일 2002.11.21.)의 시공자가 OOO운수건설로 나타나는 바, 위 신축건물의 건축주가 문OOO이고 시공자가 체납법인 점 등으로 보아 공사수주가 문OOO에 의해 이루어졌으며, 문OOO이 실질적인 사주라는 주장이다.

(4) 한편,청구인들이2002.7.30.자 유상증자시 작성한약정서에 대해“OOO문서감정연구원”에 의뢰하여 받은 2012.11.26.자 감정서의 내용을 보면, 필적의 용해 및 전사시험, 인영의 전사시험, 지질의 마모도, 퇴색정도, 황화의 진행된 상태 정도 등을 대조자료와 비교 검사한 결과 최근에 작성된 것으로 보기 어려우며 2002년경 작성된 것으로 추정되고, 문서의 작성시기는 필적 기재시기, 인영의 날인시기, 지질 등을 종합적으로 검토하여 실험에 사용된 대조자료를 기준으로 그 결과를 추정하는 것으로 일반 필기구의 작성시기 감정은 세분화된 작성시기 감정이 불가능하고 대조자료를 기준으로 문서에 기재된 시기에 작성된 것인지 아니면 최근에 작성된 것인지 양분화된 결과만 도출되는 것이라고 되어 있다.

(5) 살피건대, 「국세기본법」제39조의 규정에 의하여 비상장법인의 과점주주에게 법인의 체납액에 대한 제2차 납세의무를 지우기 위해서는 과점주주가 주금을 납입하는 등 실제 출자한 사실이 확인되거나 주주총회에 참석하는 등 법인의 경영에 참여하여 그 법인을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있어야 하며, 주금의 납입이 없이 주주명부에 주주로 등재된 후 경영에 참여한 사실이 없는 주주 등은 실질적인 주주가 아니므로 형식상 주주명부에 등재된 사실만으로 법인의 체납액에 대하여 제2차 납세의무를 부과할 수 없다 할 것인 바,

이 건의 경우 처분청이 청구인들을 체납법인의 과점주주에 해당하는 것으로 보고 쟁점체납액 중 지분상당액에 대하여 제2차납세의무자로 지정하고 납부·통지한 처분의 근거로 삼은 윤OOO의 확인서를 보면 체납법인에는 근무한 사실이 없고 문OOO의 요청으로 주식취득에 필요한 주민등록동본, 인감증명서 등을 발급하여 전달하였다고 진술한 것으로 되어 있는데 조사관서가 이를 들어 문OOO이 문OOO 차명소유의 OOO교통 주식을 윤OOO 명의로 양수받거나 이후 체납법인의 유상증자과정에서 윤OOO에게 명의신탁하는 등의 실질주주로 보았으나, 이와 달리 청구인들은 윤OOO이 당시 직원으로 실제 근무하였고 문OOO의 요청에 따라 대표자로서 문OOO이 건네받은 것이었음은 물론 이와 관련한 신탁자(문OOO)에 대해서는 아무런 확인조사가 없다는 주장인 바, 문OOO은 체납법인 전신인 OOO교통의 설립당시부터 그의 형 또는 타인들의 명의를 빌어 주식을 소유(장OOO 명의의 주식과 윤OOO으로 명의변경이전의 최OOO 명의의 주식 포함)한 실질적인 대주주이었고 체납법인이 건설업종의 추가와 함께 유상증자를 실시한 후 시공한 건물들의 실제건축주가 문OOO으로 나타나는 점에서 문OOO이 실질주주라는 청구주장이 일응 신빙성이 있어 보이고, 2002.7.30.자 (작성시기에 관한 문서감정 결과가 제출됨) 문OOO과 문OOO간의 지분조정에 대한 합의서(문OOO : 지분 40%, 문OOO : 윤OOO·장OOO 명의로 지분 30%)의 내용도 이러한 사실을 뒷받침하고 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 문OOO이 체납법인의 주식을 문OOO으로부터 양수하는 과정에서 일부 주식을 윤OOO에게 명의신탁한 것이라는 처분청의 의견은 그 근거가 충분하지 않은 것으로 보인다.

따라서 처분청이 청구인 문OOO·장OOO을 체납법인의 과점주주에 해당하는 것으로 보고 쟁점체납액 중 각자의 지분 상당액에 대하여 제2차납세의무자로 지정하고 납부·통지한 이 건 처분은 잘못이라고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.