가. 청구인은 2001.1.20. 경기도 OOO OOO OOOOO OOOO OOOOO OOOOOOOO(건물면적 : 84.95㎡,이하 “쟁점주택”이라 한다)을 취득하여 거주하다가 2001.7.27. 서울특별시 OO OOO OOOOO OOOO OOOOOO(이하 “재건축대상주택”이라 한다)를 취득하여 재건축사업(사업계획승인 : 2002.3.16.) 시행으로 2005.12.28. 재건축주택 취득(사용승인) 후, 2007.1.25. 쟁점주택을 양도하고 일시적인 1세대 2주택 양도에 해당한다고 보아 양도소득세 비과세 신고를 하였다.

나. 처분청은 청구인이 재건축대상주택 취득일로부터 1년이 경과하여 쟁점주택을 양도하였다 하여 쟁점주택의 양도를 1세대 2주택의 양도로 보아 양도소득세를 과세하면서 「조세특례제한법」 제99조의 규정에 따라 취득일부터 5년간의 양도소득세는 감면하여 2009.12.1. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 2,511,690원(5년간 양도소득세 감면 후 세액), 감면에 따른 농어촌특별세 3,669,520원, 합계 6,181,210원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여2010.2.25. 이의신청을 거쳐 2010.4.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 「조세특례제한법」 제99조의3 규정에 의한 양도소득세 감면대상 주택에 해당하는 쟁점주택을 2001.1.20. 취득하여 거주하다가 재건축조합설립이 인가된 재건축대상주택을 2001.7.27. 취득하고 조합원으로 등록하였으나, 재건축사업계획 승인신청 중에 조합으로부터 철거가 진행될 예정임을 이유로 입주 불가 통보를 받게 되어 입주 및 거주가 불가능한 상태였으며, 쟁점주택은 취득일부터 5년 동안의 양도차익이 감면되는 주택이고 재건축대상주택의 경우도 사업계획승인일 이후 주택이 입주권으로 변경되어 주택으로 볼 수 없으며 청구인은 실거주가 목적인 관계로 재건축주택이 완공된 후 세대전원이 재건축주택에 입주하여 거주하면서 입주 후 1년 이내에 쟁점주택을 양도하였으므로 처분청이 쟁점주택의 양도를 1세대 2주택의 양도로 보아 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

재건축대상주택이 취득시점에 노후 등으로 멸실되었다고 인정할 만한 근거가 없으며, 청구주장과 같이 재건축대상주택을 주택으로 볼 수 없다 하더라도 재건축주택의 취득시기는 입주일이 아닌 사용승인일로서 다른 주택을 취득한 날로부터 1년 이내에 재건축대상주택을 양도한 경우에 해당되지 아니하므로 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우에 해당한다고 볼 수 없어 쟁점주택을 1세대 2주택의 양도로 보아 과세한 처분은 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주택을 취득하여 거주하다가 재건축대상주택을 취득하여 재건축 완료 후 재건축주택 입주일로부터 1년 이내에 쟁점주택을 양도한 경우 일시적인 1세대 2주택 비과세가 되는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제89조 【비과세양도소득】다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 양도소득세 라 한다)를 과세하지 아니한다. 3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2002.12.18. 개정)

4. 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득 (1994.12.22. 개정)

(2) 조세특례제한법

제99조의3 【신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】 ① 거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 전국소비자물가상승률 및 전국주택매매가격상승률을 감안하여 부동산가격이 급등하거나 급등할 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역외의 지역에 소재하는 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택(동 주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다. 다만, 당해 신축주택이 「소득세법」 제89조 제1항 제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고가주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2005.12.31. 개정)

1. 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우

2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 이 조에서 “신축주택취득기간”이라 한다) 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다). 다만, 매매계약일 현재 입주한 사실이 있거나 신축주택취득기간 중 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 사실이 있는 주택을 제외한다.

2. 자기가 건설한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 대통령령이 정하는 조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우

신축주택취득기간내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택

(3) 소득세법 시행령

제154조 【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제3호에서 1세대 1주택 이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정 고시된 분당 일산 평촌 산본 중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 1년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. (2002.10.1. 개정)

제155조【1세대 1주택의 특례】① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(1년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 재정경제부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. 이 경우 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 협의매수되거나 수용되는 경우로서 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지를 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 때에는 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다. (2002.12.30. 후단 개정)

제162조 【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. (1998.12.31. 개정)

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2.대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

3. 재정경제부령이 정하는 장기할부조건의 경우에는 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다) 접수일ㆍ인도일 또는 사용수익일중 빠른 날 (1999.12.31. 개정)

4. 자기가 건설한 건축물에 있어서는 사용검사필증교부일. 다만, 사용검사전에 사실상 사용하거나 사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 사용승인일로 하고 건축 허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2001.1.20. 쟁점주택을 취득하고, 2001.7.27. 재건축대상주택을 취득하여 1세대 2주택이 되었으며, 재건축대상주택은 2002.3.16. 재건축사업계획승인을 받고 2003.5.27. 착공하여 재건축 후, 2005.12.28. 사용승인을 받아 2006.2.13. 입주하였다가 그 입주일로부터 1년 이내인 2007.1.25. 쟁점주택을 양도한 사실이 등기부등본, 건축물 관리대장등본 등에 의하여 확인된다.

(2) 「소득세법 시행령」 제162조 제2항 규정에 의하면, 완성 또는 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우로서 당해 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성 또는 확정되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성 또는 확정된 날을 그 양도일 또는 취득일로 본다고 규정하고 있고, 같은 조 제1항 제4호 규정에서 자기가 신축하는 건축물의 취득시기는 사용검사필증교부일을 취득시기로 보는 것으로 규정하고 있다. 다만, 사용검사전에 사실상 사용하거나 사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 사용승인일, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득시기로 한다고 규정하고 있으므로 이 건 재건축주택의 취득시기는 그 사용승인일인 2005.12.28. 임을 알 수 있다.

(3) 살피건대, 청구인은 재건축주택의 입주일로부터 1년 이내에 쟁점주택을 양도하였으므로 일시적인 1세대 2주택의 양도로 보아 양도소득세가 비과세되어야 한다고 주장하나, 일시적인 1세대 2주택 양도에 대한 비과세 규정을 적용함에 있어서 대체취득목적으로 취득한 주택은 재건축하기 전의 재건축대상주택으로 보아야 하고 청구인은 재건축대상주택 취득일인 2001.7.27.로부터 1년이 경과하여 쟁점주택을 양도하였으며, 쟁점주택의 양도일인 2007.1.25. 현재에도2005.12.28.자로 사용승인 받은 재건축주택을 보유하고 있으므로 처분청이 쟁점주택의 양도를 1세대 2주택의 양도로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 적법하다 하겠다.

따라서 처분청이 쟁점주택의 양도를 1세대 2주택의 양도로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다